Sentencia Definitiva nº 65/2021 de Juzgado Ldo.civil 12º Tº, 26 de Octubre de 2021

• Ponente: Dra. Ines PERALTA GADEA
• Fecha de Resolución: 26 de Octubre de 2021
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 12º Tº
• Jueces: Dra. Ines PERALTA GADEA
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

Montevideo, 26 de Octubre de 2021

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “AAA c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otros. AMPARO”. I.U.E.

2-48758/2021.

RESULTANDO:

1) Que el día 19 de octubre de 2021 comparece AAA

promoviendo acción de amparo contra el ESTADO- PODER

EJECUTIVO, en la persona del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, contra el

FONDO NACIONAL DE RECURSOS y contra el BANCO DE P.S.

(fs. 25 y siguientes).

Expresa, en breve síntesis que tiene 23 años y padece fibrosis quística, Homocigota

Delta 508, diagnosticada a sus seis meses de vida, siendo atendida por el equipo

médico del Centro de Referencia Nacional en Defectos Congénitos y Enfermedades

Raras (CRENADECER-BPS).

Describe las múltiples afecciones que padece, sostiene que las mismas implican

más de dos ingresos hospitalarios al año e informa que en la actualidad está en lista

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https://validaciones.poderjudicial.gub.uy

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de espera para trasplante pulmonar, y que desde agosto de 2019 viene siendo

tratada con L..

Sostiene que este medicamento mostró una mejoría inicial por disminución de los

síntomas, reduciendo el número de internaciones pero que desde el inicio de este

año tuvo una brusca desmejoría pues ya lleva más de tres internaciones por

exacerbaciones infecciosas de moderada severidad, siendo la última en julio.

Refiere que ante el avance de la enfermedad su médico tratante ha indicado

tratamiento con TRIKAFTA, medicamento que podría mejorar su calidad de vida, en

especial su función pulmonar tanto por el beneficio que le daría como por los

escasos efectos secundarios que podría provocar.

Agrega que el medicamento sería la única alternativa posible en la presente etapa

de su enfermedad.

Sostiene que el medicamento no se encuentra dentro de las prestaciones

obligatorias de los prestadores de salud ni tampoco está incluido en el FTM, por lo

que el día 7 de octubre solicitó el suministro ante el MSP y el FNR. En cuanto al BPS

sostiene que en la misma fecha envió petición administrativa y también se hizo

solicitud en forma interna por parte del equipo médico tratante, y que en virtud de la

urgencia y necesidad del tratamiento procede a iniciar la presente acción.

Describe las características de su dolencia y la acción de TRIKAFTA sobre la

misma, en especial en las personas con mutación F508DEL como es su caso y

sostiene que los beneficios del medicamento se han evidenciado en estudios que

han mostrado mejora en calidad de vida.

Expone que el medicamento a pesar de estar indicado para patologías como la suya

no resulta accesible por su alto costo y por no estar registrado en el territorio

nacional.

Agrega que le es prácticamente imposible acceder a un trabajo estable debido a la

cantidad de internaciones que su enfermedad requiere y los efectos que ella

provoca, por lo que actualmente recibe una pensión por invalidez.

Alega que se encuentra al amparo de lo dispuesto por el art. 44 de la Constitución

por carecer de recursos suficientes, aunque no sea indigente.

Analiza el Derecho a la Salud y su marco normativo citando normas, doctrina ,

normativa y jurisprudencia internacional y lo expresado por C. en cuanto a

que “La constitución es una promesa a los habitantes y el Poder Judicial tiene que

cumplir esa promesa y hacerla cumplir”.

Entiende claro que nuestra legislación da procedencia al amparo cuando se

configura una lesión o amenaza a un derecho o libertad reconocido, como lo es el

derecho a la salud.

Argumenta sobre el principio de equidad y la no discriminación.

Sostiene que se constata ilegitimidad manifiesta en la conducta de los órganos

públicos cuando sus actos hechos u omisiones sean contrarios a una regla de

derecho o se incurra en desviación de poder y sostiene que la ilegitimidad debe

analizarse por el apartamiento de la norma constitucional en especial el art. 44 de la

Carta y que en el caso los demandados actúan con ilegitimidad manifiesta al negarle

la única opción terapéutica disponible.

Analiza los elementos del amparo comenzando por su legitimación activa,

expresando que la misma resulta evidente ante el padecimiento de su enfermedad y

la omisión del ESTADO de brindarle el único tratamiento viable, y así privarle de su

derecho a la salud, prestaciones de salud, igualdad, dignidad humana y calidad de

vida.

Atribuye legitimación pasiva a los tres demandados: sostiene que el MSP es

responsable de dar respuesta a la problemática causada por los medicamentos y

procedimientos de alto costo, en virtud de lo dispuesto por el art. 44 de la

Constitución. Cita las normas legales que regulan el Sistema Nacional Integrado de

Salud y sostiene que a pesar de lo dispuesto por las mismas el MSP ha adoptado

una actitud de defensa formal que evidencia negligencia hacia las personas que se

encuentran en situación de vulnerabilidad frente a enfermedad y la realidad

económica de no poder costearse tratamientos médicos que les permitan sobrellevar

una vida digna y de calidad.

En cuanto al FNR sostiene que el mismo por mucho tiempo ha esgrimido como

defensa su falta de legitimación pasiva en reclamos por coberturas no incluidas en

sus catálogos, y que el art. 44 de la Constitución no se le aplica por no integrar el

Estado, pero que sin embargo, en reciente documento divulgado sobre el rol del

FNR, extendido por la Auditoría Interna de la Nación del Ministerio de Economía y

Finanzas se lo define como “articulador entre los deberes que el art. 44 de la

Constitución asigna al Estado y el derecho reconocido a los ciudadanos”.

Alega que el hecho de constituirse en persona pública no estatal no exime al FNR

del cumplimiento de las normas constitucionales, en tanto las mismas refieran a

cometidos del Estado que le han sido delegados.

Argumenta sobre el rol de la Comisión Honoraria Administradora del FNR y su

integración y sostiene que en tanto el FNR integra la Comisión Asesora del mismo,

se encuentra legitimado en autos pues interviene en la determinación de los

medicamentos que integran el FTM, que el propio FNR debe proporcionar.

Sostiene que ello ha sido complementado y ratificado por ley 19889 que incluye al

FNR entre eventuales beneficiarios de las donaciones que pueden efectuar los

contribuyentes de IRAE y del Impuesto al Patrimonio para obtener beneficios

tributarios, con la exclusiva finalidad de financiar medicamentos y prestaciones de

alto precio no comprendidos en el PIAS y el FTM.

Expresa que es claro que se realizan previsiones para la financiación de

prestaciones no incluidas en la cobertura: medicamentos no incluidos en el FTM o

técnicas y dispositivos no incluidos en el PIAS, por lo que ya no sería posible

sostener que el FNR no financiará lo que no está en el Formulario, pues la ley prevé

que lo haga.

Agrega que no es posible sostener que la ley 19924 ha dejado sin efecto lo

dispuesto en la 19889 pues ésta sólo hace referencia al art. 409 de la misma y la

expresión final que alude a que no se modifican los cometidos del FNR tampoco

tiene incidencia, pues según luce en la propia página del FNR se definen sus

cometidos en “administrar y financiar un conjunto de procedimientos de medicina

altamente especializada y medicamentos de alto costo”.

Cita jurisprudencia.

En lo que refiere al BPS expresa que dentro de la estructura institucional del mismo

se encuentra el Centor de Referencia Nacional en Defectos Congénitos y

Enfermedades Raras (CRENADECER), el que a su vez se compone de tres

unidades diferentes, una de ellas la Unidad de Diagnóstico y Tratamiento del

Departamento de Especialidades Médico Quirúrgicas (DEMEQUI) que tiene como

cometido la atención ambulatoria especializada para contribuir a mejorar la calidad

de vida de las personas con defectos congénitos y enfermedades raras a través de

un sistema de referencia nacional para su prevención, diagnóstico, tratamiento y

rehabilitación integral.

Entiende que el ESTADO le ha cometido al BPS la cobertura de las prestaciones

que permitan la plena realización de las personas que padecen enfermedades raras,

y que ante la existencia de un tratamiento para la fibrosis quística el BPS resulta

legitimando. Cita jurisprudencia y sostiene que el BPS debería costear el tratamiento

de su enfermedad.

En cuanto a la inexistencia o ineficacia de otros medios para la protección del

derecho alega que no existen otros medios judiciales o administrativos que permitan

obtener el mismo resultado, haciendo hincapié en que el mismo debe ser obtenido

en tiempo util, argumentando que la naturaleza de su enfermedad y el hecho de que

el transcurso del tiempo puede resultar en un agravamiento de su salud, determina

que los procesos ordinarios sean inidóneos para obtener el resultado, de acuerdo

con lo dispuesto por el art. 2 de la ley 16.011.

Sostiene que participa de la corriente que entiende que tratándose de un acto lesivo

de omisión continuada el plazo de 30 días previsto en la ley 16011 aun no habría

comenzado a correr pero que aun considerando la posición que entiende que el

actor lesivo es el momento en que recibe la notificación de la negativa a cubrir el

medicamento, en tanto el MSP aun no se ha pronunciado, aun se encuentra en

tiempo útil.

Concluye en que el ESTADO a través del MSP debe velar por el acceso universal y

equitativo a la salud y que la omisión de los tres accionados configura un trato cruel

e inhumano al no proporcionarle en forma oportuna el único tratamiento existente y

viable para tratar su enfermedad en la presente etapa, y que de no serle

suministrado el medicamento se la privaría de la única posibilidad de salvaguarda su

derecho a la salud y a la vida, la que podría verse seriamente deteriorada por el

simple transcurso del tiempo sin recibir el tratamiento indicado.

Ofrece prueba, funda el derecho y en definitiva solicita que se condene a los

d e m a n d a d o s a s u m i n i s t r a r e l m e d i c a m e n t o T R I K A F T A

(ELEXACAFTOR+IVACAFTOR+TEZACAFTOR), de acuerdo a las indicaciones que

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