Sentencia Definitiva nº 88/2021 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 26 de Noviembre de 2021

• Ponente: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER
• Fecha de Resolución: 26 de Noviembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dr. A.R.........O..-

VISTOS

para definitiva de segunda instancia, en autos: “AA. REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL AGRAVADO EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE VIOLENCIA DOMÉSTICA AGRAVADO” (IUE: 2-46064/2020) venidos del Juzgado L. de Primera Instancia de S.J. de 1er. Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa privada contra la Sent. No 33/2021, dictada por la D.. M.S., con intervención del M. Público (D.s. V.C. y S.C.).

RESULTANDO

I) La recurrida (fs. 121/138), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó al acusado como autor de reiterados delitos de Abuso sexual agravado en reiteración real con un delito de Violencia doméstica agravado, a la pena de 8 (ocho) años de penitenciaría y a la reparación patrimonial a la víctima en equivalente a 12 salarios mínimos.

II) La Defensa (Dres. E.F. y J.B.......). interpuso recurso de apelación (fs. 144/162). Sostuvo: 1) la sentencia se aleja de la realidad, y de principios rectores constitucionales como son: el de certeza procesal, art. 142.1 y.2 del NCPP, del de inocencia y el in dubio pro reo, al valorar la prueba. AA no cometió los actos que le pretende adjudicar fiscalía, y por ello la prueba producida por la contraria y valorada por la S. no logró probar lo que pretendió, esta prueba que ha sido inidónea, inconducente y no es univoca. 2) A su vez, se evidencian incongruencias temporales entre la requisitoria, el alegato de apertura y la fundamentación del decisor del momento aproximado de los presuntos hechos reprochados. Al momento de la pretensión acusatoria el que se evidencia en el auto de apertura a juicio oral (Decreto 445/2021 de 19/05/2021) establece el Ministerio Público, que los hechos imputados se desarrollaron entre los años 2018 y principio de 2019, y la prueba ofrecida y producida apunta hacia ese sentido. 3) La fiscalía en el Juicio oral, obvia esto en ambos alegatos (pista 2 alegato de apertura: pista alegato final) modificando su requisitoria y lo mismo hace la proveyente en su decisión (Considerando párrafo 4to), sin fundamentar el aspecto temporal de cuándo y cómo ocurrieron los presuntos reiterados delitos, dejando sin posibilidad de visualizar a través de la prueba de descargo las contradicciones de la prueba de cargo ofrecida y producida atento a que AA no tenía visitas con su menor hijo para evitar problemas de relacionamiento con su ex esposa BB y su necesidad de entera dedicación al trabajo en el rubro de frutas y verduras como camionero, como se apreciará.. CC tiene a la fecha 11 años y en el momento en que sufrió el abuso tenía menos edad, desconociéndose claramente cuanto tiempo fue que duró, pero a saber por las declaraciones del niño y de sus terapeutas tratantes, ello le provocó un estrés postraumático que le impide recordar con claridad determinados aspectos de la situación vivida (defensa disociativa). 4) La Sra. J. admite desconocer el eventual período de comisión de los presuntos hechos de abuso, y asimismo explicita que basa sus conclusiones en “las declaraciones del niño y de sus terapeutas tratantes” y no de la prueba producida en el juicio, siendo esto totalmente violatorio del principio de legalidad, así como el de in dubio pro reo. 5) En el periodo descripto en la acusación, las visitas fueron en 4 o 5 oportunidades, por la necesidad de la Sra. BB de desocuparse de CC. 6) La prueba valorada por la S. de ninguna forma permite la conclusión de que fue “única objetiva y certera” respecto que el imputado es responsable. 7) La S. en el numeral 3 del “Resultando” hace referencia que la defensa argumentó que “no se utilización los estándares mínimos para lo que es un abuso infantil, entendiendo que deberían hacerlo profesionales extraños”, pero esta defensa sigue sosteniendo que no se utilizaron los varios métodos científicos que se podrían haber utilizado y a lo que la sede llama “extraños” preferimos decir peritos y no terapeutas tratantes como fue el caso, ya que además está prohibido que los tratantes hagan las veces de peritos por el vínculo subjetivo con su paciente (art. 77 del Código de Ética médica). 8) El decisor comienza con el análisis de la prueba de la declaración testimonial de la víctima (CC) recabada a través de prueba anticipada. De nuevo la defensa encuentra inconsistencia temporal y evidencia de una declaración forzada. Con respecto al abuso sexual comienza en el minuto 4:00 expresando CC “a veces” “una vez" “yo me acuerdo que estaba durmiendo y sentía algo raro en el cuerpo, como un dedo”. Preguntado por el funcionario: “¿Esos episodios que me estas contando? ¿Cuándo pararon?” CC: “pararon cuando mi madre me llevó al Sanatorio y vieron que era una quemadura”. Se descubre una narración previamente guiada a la cual el niño accedió por su ambivalencia emocional con el padre por su sentimiento de amor-odio. Cuando CC quiso expresar lo que verdaderamente le dolió del padre, fue interrumpido por el funcionario (cuando relata que estaba jugando con el vecino). 9) Sigue la proveyente analizando la declaración testimonial de la madre del menor CC y el imputado, obviando en su análisis que la Sra. BB expresó (Pista 10 min. 4.35 aprox.) que desde el nacimiento sufrió estreñimiento crónico y debe realizársele maniobras con los dedos para higienizarlo, confirmado en su declaración por la D.. Pediatra DD, “DD le pone los dedos y le saca una pelota de cada” “CC ya tenía ese problema y lo sigue haciendo hasta ahora que tiene 11 años” (Pista 10 Min. 5 14). Y menciona que sus terapeutas son los L.enciados EE y FF y lo asiste la Psiquiatra D.. GG. 10) Sin entrar a desacreditar a los peritos que intervinieron en el debate por la falta de rigor científico e imparcialidad inconsciente por formar parte del cuerpo de terapeutas de CC, sus conclusiones fueron uniformes en concluir que no existieron indicadores específicos e inespecíficos de abuso sexual infantil (ASI). 11) Es así “Como explica T., en relación a características de la prueba pericial (sobre las que profundizaremos a continuación) …el perito tiene que ser neutral. El perito es un ayudante del tribunal cuya función consiste justamente en brindarle la información especializada que necesita, en términos objetivos, independientes e imparciales. En consecuencia, es asunto del tribunal elegir el experto y existe disposiciones especiales que tienen por objeto garantizar su neutralidad y fiabilidad”. 12) Los peritos ofrecidos por la contraria fueron forzados en algunos casos por Fiscalía al inquirir arribar a una conclusión de que el imputado AA abusó en reiteradas ocasiones sexualmente y ejerció violencia doméstica contra su menor hijo CC. La propia Psicóloga Forense de ITF L.enciada II, expresó que “intercambiaron conceptos teóricos” de la pericia con Fiscalía (Pista 15; Min 26:00). 13) De todos modos, en su informe y su exposición fue enfática que los “hechos comprobables desde los aspectos que tienen en cuenta la perica en el estudio clínico forense”. Desde el minuto 17:30 a 20:00 pista 15, en adelante pista es enfática en expresar que no detectó indicadores de abuso sexual en su pericia, “Yo no lo detecté en esa instancia, con esas pruebas” “Fui clara ahí’ como dando un mensaje a la S. que no puede certificar el ASI. 14) La pediatra tratante de CC, D.. GG, declaró: “Los niños a los 3 años más o menos tienen la continencia intestinal y urinaria y en esa transición fue cuando CC empieza con todo este estreñimiento. Genera mucho trauma, mucho dolor, se tornó en un círculo vicioso, la defecación le provocaba mucho trauma, llanto e irritabilidad, nerviosismo, tuvimos desimpactar manualmente con el dedo”. “Se sentía Muy contenido”. La sentencia obvió tener en cuenta como alternativa posible según la declaración de GG, que el menor culpa a su padre por el abandono y por no entenderlo y/o asistirlo debidamente en su problema intestinal. 15) Solicitada la médica forense D.. JJ el día 3 de mayo de 2019 en la Asociación Médica de S.J. (ASMU), CC le refiere “…que había sido agredido reiteradas ocasiones” “el tema que esto hacía referencia a varios años antes, cuando yo lo vi, estaba internado para valoración por psicólogo o por psiquiatra” “En ese momento se hizo la denuncia y desde allí no lo volvió a ver”. 16) A su vez, el informe incorporado sobre la pericia de la psicóloga L.. FF, especializada en EMDR (Eventos traumáticos, A. en 8 fases) no conforma el mismo contenido que lo expuesto en audiencia. Su exposición debería versar sobre el informe incorporado o ampliar el realizado en mayo de 2020. El decisor obvia a través de qué literal fue agregado, dicho informe pericial “Derivado por el comité de atención de niños” (Pista 17). “Fue derivado por los síntomas que él tenía”, pero olvida la sentenciante que los síntomas que tenía son derivados de su patología intestinal crónica y congénita “En las entrevistas con el niño…es super evitativo, lo abordamos mediante el juego, no podía desarrollar”. 17) Cabe señalar que la L.. EE fue la terapeuta en que se confió el acompañamiento del menor CC a la diligencia de prueba anticipada de declaración en Cámara G.l. Se desconoce si el menor CC ha padecido maltrato y/o abuso, solamente haciendo referencia dicha profesional al estreñimiento y posterior encorpresis. Paradójicamente la sentenciante le endilga la patología del menor a AA como si fuera un supuesto estrés postraumático para justificar su argumento de condena, pese a que no puede justificarlo en base a la prueba producida ya que la propia madre atestiguó que la patología es congénita. 18) La sentenciante al interpretar la exposición del informe de la L.. FF modifica su sentido, ya que las palabras textuales de la profesional en la pista 17 minuto 12.45 fueron “Como él tenía muchos problemas con estreñimiento, él era un niño que siempre se inflamaba mucho y que se estreñía, él dice que una de las cosas que a él le...