Sentencia Definitiva nº 58/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 7 de Abril de 2022

• Ponente: Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO
• Fecha de Resolución: 7 de Abril de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Loreley OPERTTI GALLO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 58/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 7 de abril de 2022

Ministra redactora Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA - AMPARO” - IUE: 2-49139/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 86-89 vto., contra la sentencia definitiva Nº 71/2021 del 23 de noviembre de 2021 de fs. 82-84, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno, Dr. G.O.H..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la demanda y se condenó al Estado – MSP a entregarle el OCRELIZUMAB al actor, con término de 72 horas en la forma y por el lapso que indque su medica tratante, bajo apercibimiento de astreintes.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte demandada, quien en escrito de fs. 86-89 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto en la especie no se configuró la ilegitimidad manifiesta requerida para que prospere la acción de amparo. Sostuvo que el MSP en todo momento actuó conforme a lo prescripto en las normas, y que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos.

Agrega que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por este en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-. De este modo, el A quo desconoce y desatiende los procesos de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 92-102, interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 y 10 de la Ley Nº 18.335, literal B e inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Evacuó el traslado manifestando que en la especie se configuró una omisión ilegítima y violatoria de los derechos fundamentales del actor, cuando en la especie no se cuestionó la patología ni la pertinencia del tratamiento. La situación de autos encuadra perfectamente en el artículo 44 inciso 2 de la Constitución. La ilegitimidad se cofigura al negarle al actor la única opción terapéutica para sobrellevar una vida digna y de calidad.

4) Por Sentencia Nº 70/2022 del 10 de febrero de 2022 (fs. 107-108), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 514/2022 del 4 de abril de 2022 (fs. 115), se asignó esta Sala (fs. 117) se recibieron los autos en el Tribunal el 5 de abril de 2022 (fs. 117 vto.). En virtud de que la Dra. A.R. está haciendo uso de licencia, se realizó el sorteo de rigor a los efectos de integrar la Sala. Efectuado el mismo, el Tribunal se integró con la Sra. Ministra Dra. L.O., y se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y con el voto conforme de todos los Ministros, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, integrado y por unanimidad (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la recurrida, sin especial condenación procesal, por los fundamentos que se expondrán.

II) El caso de autos versa sobre un paciente de 51 años diagnosticado con esclerosis múltiple. Ante su estado clínico, su médico tratante indicó OCRELIZUMAB, medicamento de alto costo no incluido en el FTM para la específica patología del actor pero si incluido para otras. Cabe destacar lo expresado por el Dr. C.O.G. en informe pericial de obrados, en cuanto sostuvo que “en conclusión, el suscrito recomienda comenzar lo antes posible el tratamiento solicitado por la Neuróloga tratante del Sr. B. a los efectos de relentizar o frenar en lo posible la evolución de la enfermedad (…) Este es un tratamiento aprobado por agencias internacionales de manera indiscutible y con evidencia clínica demostrada, estando inlcuido en el FTM de nuestro país” (fs. 71).

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento requerido en el FTM para todas las patologías, sino que se lo suministre al actor particularmente, y ello es lo que dispuso la recurrida.

III) En cuanto a los agravios vertidos por el MSP, la Sala entiende que no corresponde hacer lugar a los mismos y, por tanto, como ya se adelantó, mantendrá la condena al referido Ministerio, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM y específicamente del medicamento OCRELIZUMAB solicitado en estas actuaciones.

Así, en Sentencia Nº 198/2021, en fundamentos que esta Sala entiende que son completamente trasladables al presente caso, se fallaba respecto de solicitudes del medicamento OCRELIZUMAB objeto de estas actuaciones indicando que: “La Sala por mayoría legal confirmó una acción de amparo, respecto a este mismo medicamente y para una patología semejante a la del reclamante de autos, por la sentencia precedentemente citada.

Se sostuvo que “Corresponde condenar a dicha Secretaría de Estado conforme a la fundamentación expuesta por la redactora en discordia en sentencia Nº 134/2018, donde se sostuvo: “ I) No se comparte la tesitura adoptada por la mayoría de la Sala por los fundamentos expuestos en numerosos fallos precedentes y los que se enuncian a continuación para el caso concreto.-

Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que:

“…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante...