Sentencia Definitiva nº 42/2022 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 25 de Abril de 2022

• Ponente: Dra. Beatriz LARRIEU DE LAS CARRERAS
• Fecha de Resolución: 25 de Abril de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS,Dra. Beatriz LARRIEU DE LAS CARRERAS
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno

Ministra redactora: Dra. B.L. de las Carreras

Ministras Firmantes: Dra. M.d.C.D.S., Dra. M.G.G..

Ministros Discordes: NO

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA - AMPARO”, IUE 2-59710/2021,

venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia definitiva Nº 164/2021 de fecha 7/12/2021 de fojas 103/127, dictada por la Sra. Jueza

Letrado de Familia de 27o. Turno. Dra. M.E.E..

RESULTANDO:

1.-Por la resistida se resolvió: “HACIENDO LUGAR A LA DEMANDA DE AMPARO Y, EN SU

MÉRITO, CONDENANDO AL ESTADO – PODER EJECUTIVO EN LA PERSONA DEL

MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, A SUMINISTRAR A LOS REPRESENTANTES

LEGALES DE CC, EL MEDICAMENTO ONCASPAR

(PEG-ASPARAGINASA), DENTRO DEL PLAZO DE VEINTICUATRO HORAS, EN LAS

CANTIDADES PRESCRIPTAS Y POR EL PLAZO REQUERIDO POR SU EQUIPO MÉDICO

TRATANTE, BAJO APERCIBIMIENTO DE IMPOSICIÓN DE CONMINACIONES

ECONÓMICAS.

SIN ESPECIAL CONDENACIÓN.

NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE.”

2.- El MSP a través de su representante interpone recurso de apelación a fojas 131 y

siguientes. Manifiesta en síntesis que le agravia la resistida en cuanto concluye que la

compareciente obró con ilegitimidad manifiesta al no suministrar el medicamento reclamado, el

cual ha sido registrado recientemente en el país por dos empresas, el 11/12/2019 y el

29/06/2020 con la indicación para tratamiento antineoplásico combinado de la leucemia

linfocítica aguda (LLA) en pacientes pediátricos. Entiende la recurrente que no se está ante un

caso calificable de manifiestamente ilegítimo, por lo que no corresponde la condena por no

encontrarse incluido en el FTM; el MSP no ha sido omiso dado que no existe solicitud de la

cátedra de incorporación del medicamento al FTM, por lo cual no puede procederse a su

incorporación. Cita jurisprudencia. El MSP noha sido omiso, ello ya que por Ordenanza de

diciembre de 2018 inició el proceso de actualización del FTM incorporando trece nuevos

medicamentos, proceso del que participaron distintas cátedras de la Facultad de Medicina de la

Universidad de la República, las asociaciones de usuarios de las más diversas patologías, el

Fondo Nacional de Recursos y el Ministerio de Economía y Finanzas. El MSP ejerció sus

competencias regulatorias y considerando los aportes de todos los actores confeccionó la

ampliación del FTM, definiendo la inclusión de prestaciones en base a criterios científicos y de

costo-eficacia. Ello se debe a que, siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de

medicamentos en plaza y en el mundo amplísima, el Estado tiene la necesidad de priorizar y

racionalizar para así garantizar la sustentabilidad del sistema, principio rector del Sistema

Nacional de Salud. Entiende que no es el Poder Judicial el órgano competente para elegir o

evaluar entre oferentes, representando su eventual intervención no solo una actuación fuera de

su competencia legal, sino una violación de la separación de poderes. De hacerse lugar a lo

requerido, el Poder Judicial no sólo estaría invadiendo la espera de actuación de la

administración contratante sino que obligaría a la administración a contratar con un laboratorio

en particular, utilizando para ello criterios ajenos a los previstos en el artículo 68 del TOCAF.

En consecuencia, solicita que se revoque la resistida.

3.- La parte actora a través de su representante evacua el traslado conferido, fojas 143 y

siguientes. Manifiesta que comparte en su totalidad los fundamentos vertidos en la recurrida.

Se ha acreditado que la Secretaría de Estado actuó con ilegitimidad manifiesta al negarle a

CC la financiación del único medicamento que puede paliar su enfermedad y mejorar su

calidad de vida. El demandado no controvirtió ni la patología, ni la pertinencia del tratamiento,

ni menos aún la imposibilidad económica de solventarlo de forma privada; el único argumento

esgrimido por el demandado fue de carácter formal, lo que no puede admitirse cuando de

derechos fundamentales vulnerados se trata. La situación de CC encuadra en la tutela

prevista en el art. 44 inciso 2 de la Constitución. De compartirse los argumentos del

demandado, si el fármaco no se encuentra incluido en el FTM para determinada enfermedad,

aun cuando se pueda adquirir en nuestro país, la responsabilidad del Estado a proteger la

salud de sus habitantes y de brindar los medios de prevención y asistencia a los indigentes o

carentes de recursos suficientes desaparecería, viéndose así limitado el mandato constitucional

a la inclusión o no del medicamento. En consecuencia, el razonamiento del demandado no

resiste el menor análisis. No puede perderse de vista que el fármaco Asparginasa Pegilada se

encuentra registrado en nuestro país y específicamente para la enfermedad que padece

CC, y que la normativa en la que se basa el demandado es infra constitucional, por lo que

debe ceder ante la obligación mandatada por el art. 44 de la Carta Magna ante un caso como

el de autos.

Sostiene que la ilegitimidad manifiesta no puede medirse en términos de si el Estado cumplió o

no con las normativas creadas por él mismo, sino que el Magistrado debe analizar si el derecho

se encuentra vulnerado con ilegitimidad manifiesta. Lo que convierte el accionar del

demandado en ilegítimo es la lesión de un Derecho Humano Fundamental reconocido

constitucionalmente que provoca un daño irreparable.

4.- En el acto de evacuar el traslado de la apelación, la parte actora asimismo interpuso

excepción de inconstitucionalidad contra el art. 7 inc. 2 y art. 10 de la ley 18.335 así como

contra el art. 51 lit. B y el inciso final del art. 45 de la Ley 18.2311.

Sustanciada en legal forma, por sentencia n° 103 del 22/2/2022, a fs. 159-160, la Suprema

Corte de Justicia declaró inconstitucionales el art. 7 inc. 2° de la Ley 18.335 y el inciso final del

art. 45 de la Ley 18.211, desestimando el excepcionamiento opuesto respecto de los restantes

artículos.

5.- Por auto No. 1167/2022 del 5 de abril de 2022 se franquea la alzada, sin efecto suspensivo

y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por el Tribunal el 8/4/2022 y por

Mandato Verbal N° 58/2022 de fecha 19/42022 se dispuso el pase a estudio de los Sres.

Ministros por su orden, integrándose la Sala con la Ministra Dra. M.G. por licencia

del Ministro Dr. G.M..

CONSIDERANDO:

1.- 1.- El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes, habrá de confirmar la sentencia

apelada, por los fundamentos que se expondrán.

2.- La recurrida amparó la pretensión de los actores y condenó al Estado-Poder Ejecutivo-

Ministerio de Salud Pública a suministrar a los representantes legales de CC el medicamento ONCASPAR (PEG-ASPARAGINASA) dentro del plazo de

veinticuatro horas, de la forma prescripta por el equipo médico tratante, bajo apercibimiento de

imposición de conminaciones económicas.

2.- El objeto de esta instancia está delimitado por los agravios contenidos en el recurso

interpuesto por la parte demandada, que se concretan en los siguientes puntos. a) no existe

ilegitimidad manifiesta, hay errónea interpretación del derecho: no existe solicitud de la Cátedra

para incorporar el medicamento al FTM; el MSP es el articulador de las políticas en materia

sanitaria y de salud pública, basado en el principio de legalidad y especialidad, puede hacer lo

que la ley le ordena, nada más que eso. - b) la sentencia condenó a suministrar el fármaco de

marca comercial ONCASPAR sin fundamento alguno. - c) la postura de la sentencia implicó un

apartamiento de la normativa vigente, favoreciendo los intereses particulares y del laboratorio

que los comercializa.

3.- Ha dicho el TAC 4° Turno: “La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección

de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a

la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece

lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la

autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar

eficacia.

“Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la acción de amparo, se ha

interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la Carta. El

amparo “...es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las

delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la

salvaguarda de los derechos fundamentales." (N.P.S., Acción de A., pág.

166 y sig.)". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos

humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial

privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser

inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los

procedimientos corrientes de prevención (Cfme: P.G., Ada en A tutela preventiva

das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada

por L.A.V. en “Ley de Amparo”, pág. 11).

“En nuestro derecho la acción de amparo ha sido instituida para la protección de los derechos

constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que

aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25

de la Convención Americana de Derechos Humanos).

“Y continúa V. sosteniendo que la acción de amparo se encuentra regulada por la Ley

16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o

libertades reconocidos expresa o implícitamente...