Sentencia Definitiva nº 86/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 6 de Mayo de 2022

• Ponente: Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO
• Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA N° 86/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 6 de mayo de 2022

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-486/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 272-279, contra la sentencia definitiva Nº 2/2022 del 14 de enero de 2022 de fs. 263-269, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de 20º Turno, Dr. F.T..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogio la demanda promovida contra el Ministerio de Salud Pública y en su mérito se condenó a suministrar al actor el medicamento AXITINIB en combinación con el medicamento PEMBROLIZUMAB en la forma indicada por su médico tratante y por el lapso que éste lo requiera para su efectivo tratamiento en el plazo de 24 horas a contar desde que el mismo presente la receta médica correspondiente. Desestimó la demanda promovida contra el Fondo Nacional de Recursos. Todo sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 272-279 manifestó que le agravia la recurrida en tanto en el caso de autos no se configuraron los extremos requeridos por la ley para admitir la acción de amparo en tanto el MSP siempre actuó con total legitimidad y en cumplimiento de la normativa legal y constitucional.

Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento sino que lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías.

Destacó que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-. Agrega que el A quo desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco a ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud y que el fallo obliga al Ministerio a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos.

Agregó que el fallo desaplica las Leyes Nº 15.443 y 19.335 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo cual representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

3) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 184-184 vto. manifestando que de la apelación no surge mención a esta parte y destacando que los medicamentos solicitados no se encuentran incluidos en el FTM.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 286-295, interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y del inciso 2 del artículo 7 de la Ley Nº 18.335.

Manifestó que el apelante pretende la exoneración de su responsabilidad en base a argumentos burocráticos y formales. Afirmó que los fármacos solicitados constituyen la única alternativa terapéutica para la actora, y el MSP debe cumplir con el claro mandato del articulo 44 de la Constitución.

Expresó que el hecho de que los medicamentos no esten incluidos para la enfermedad de la actora no puede constituir un obstáculo para su otorgamiento cuando se acreditó que son los idóneos para su enfermedad con aval nacional e internacional.

5) Por Sentencia Nº 94/2022 del 22 de febrero de 2022 (fs. 300-301), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1070/2022 del 5 de mayo de 2022 (fs. 309), se asignó esta Sala (fs. 310) y recibidos los autos en el Tribunal el 5 de mayo de 2022 (fs. 310 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la recurrida por los fundamentos que se expondrán.

II) El caso versa sobre una paciente de 54 años de edad portadora de carcinoma renal izquerdo a células claras. Su médico tratante en CAMEPA, Dr. P.M., indicó tratamiento con la combinación de PEMBROLIZUMAB y AXITINIB, fármacos de alto costo que no están incluidos en el FTM para la patología de la actora en el FTM, siendo que el segundo no está incluido para ninguna patología y el primero sí lo está pero para patologías diferentes a la de la accionante.

Cabe destacar lo expresado por el Dr. L.S. en informe pericial de autos, por cuanto sostuvo que: “la indicación se considera correcta y ajustada a los consensos internacionales y nacionales para el tratamiento de cáncer de riñón diseminado” (fs. 235) y que “en el balance riesgo/beneficio se recomienda la administración del fármaco” (fs. 237).

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento PEMBROLIZUMAB en el FTM para la específica patología de la actora, ni tampoco que se incluya el medicamento AXITINIB en el FTM, sino que se lo suministre a él particularmente, y eso es lo que dispuso la recurrida.

III) En cuanto a los agravios vertidos por el MSP, la Sala entiende que no corresponde hacer lugar a los mismos y, por tanto, como ya se adelantó, mantendrá la condena al referido Ministerio; reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM para la específica patología del o de la amparista, como es el caso del medicamento PEMBROLIZUMAB solicitado en estas actuaciones, o de medicamentos directamente no incluidos en el FTM como es el caso del medicamento AXITINIB también solicitado en estas actuaciones.

Así, son completamente trasladables los argumentos vertidos en Sentencia N° 177/2021 en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud de los medicamentos PEMBROLIZUMAB y AXITINIB, la Sala, en su actual e idéntica integración, expuso: “en reciente Sentencia de esta Sala N° 16/2021 del 23 de marzo de 2021, se expuso que: “en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo, citando la Nº 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean...