Sentencia Definitiva nº 88/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 10 de Mayo de 2022

• Ponente: Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO
• Fecha de Resolución: 10 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA N° 88/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 10 de mayo de 2022

Ministra redactora: Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-1224/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 324-330 vto, contra la sentencia definitiva Nº 3/2022 del 28 de enero de 2022 de fs. 315-320 dictada por el Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dr. F.T..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la demanda promovida contra el Ministerio de Salud Pública y en su mérito se lo condenó a suministrar al actor el medicamento NABPACLITAXEL en la forma indicada por su médico tratante y por el lapso que éste lo requiera para su efectivo tratamiento, en el plazo de 24 horas a contar desde que el mismo presente la receta médica correspondiente. Asimismo, desestimó la demanda promovida contra el Fondo Nacional de Recursos. Todo sin especial condenación procesal.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 324-330 vto. manifestó que le agravia la condena porque contrariamente a lo sostenido en la sentencia en la especie no se han configurado los extremos exigidos por la ley para admitir la acción de amparo ya que el MSP no actuó con ilegitimidad manifiesta.

Sostuvo que el reclamo versa sobre un medicamento registrado en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- pero no para la indicación solicitada para la línea de tratamiento del actor; por lo que no se incurrió en ilegitimidad manifiesta ya que el medicamento es para ser utilizado en primera línea de tratamiento y no existe evidencia científica que avale el tratamiento.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 335-346 vto., interponiendo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 inciso 2 y 10 de la Ley N° 18.335, el inciso final del artículo 45 y el artículo 51 literal B de la Ley N° 18.211.

Manifestó que el apelante no controvirtió ni la patología, ni la pertinencia del medicamento ni la imposibilidad económica del actor de solventarlo en forma privada. Los únicos argumentos esgrimidos por el codemandado son formales y no pueden admitirse cuando la cuestión trata de derechos fundamentales vulnerados. El MSP actuó con ilegitimidad manifiesta al negar al actor la única opción terapéutica de sobrellevar una vida digna y de calidad, máxime teniendo presente que el medicamento se encuentra registrado en el país e incluido en el FTM.

4) El codemandado Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 348-348 vto., manifestando que del recurso no surge mención a su parte y que el medicamento NAB PCLITAXEL no está incluido en el FTM.

5) Por Sentencia Nº 174/2022 del 9 de marzo de 2022 (fs. 353-354), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley N° 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley N° 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal b de la Ley N° 18.211 y 10 de la Ley N° 18.335.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1094/2022 del 5 de mayo de 2022 (fs. 362), se asignó esta Sala (fs. 363) y se recibieron los autos en el Tribunal el 9 de mayo de 2022 (fs. 363 vto.). En virtud que el Dr. Á.M. está haciendo uso de licencia, se realizó el sorteo de rigor a los efectos de integrar la Sala. Efectuado el mismo, el Tribunal se integró con las Sras. Ministras Dras. M.A. de S., L.P. y L.O.. Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, integrada y por unanimidad de votos, habrá de confirmar la apelada, por los motivos que se expondrán.

II) El caso versa sobre un paciente de 75 años de edad, portador de cáncer de páncreas. Su médico tratante indicó NABPACLITAXEL, fármaco de alto costo incluido en el FTM pero no para el estadio de su enfermedad.

Asimismo, corresponde reseñar lo sostenido por la Dra. D.A. en informe pericial de autos, por cuanto sostuvo que “...el nab-paclitazel junto al gemcitabine no se ha evaluado en estudios fase III randomizados luego de progresión al FOLFIRINOZ (lo cual sería de evidencia deseable). En bae a estudios prospectivos y retrospectivos para el uso de gemcitabine más nab paclitazel no comparativos/randomizados podríamos decir que la combinación es superior a el uso de gemcitabine solo (aunque no es una comparación formal), siendo un tratamiento recomendado por las guias internacionales y nacionales si el paciente es candidato a recibirlo, cuando presentan un buen estado general y PS 0-1 (como es el caso de este paciente)” (fs. 286 vto.)

Cabe destacar desde ya que la pretensión en autos no es que se incluya el medicamento en forma genérica en el FTM, sino que se le suministre a la actora particularmente; siendo eso lo que dispuso la recurrida y al Sala entiende corresponde confirmar.

III) La Sala entiende que resultan completamente trasladables al caso los fundamentos vertidos en reciente Sentencia N° 53/2022 del 31 de marzo de 2022, donde tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento solicitado en estas actuaciones, la Sala expuso: “como se sostuvo en discordia de la Dra. V. por el mismo medicamento, en Sentencia Nº 170/2019: “Como se ha sostenido en Sentencia Nª 86/2019, en integración de la Sala con los Dres. T.S. y A.M.M.: “… Como señala el Dr. T.S. en su voto, que comparte completamente la redactora, son trasladables al casoa estudio los fundamentos expresados por la Sala de 2do. Turno que integra en Sentencia SEF 5-94/2019, sobre caso similar: “IV.- Esta Sala tiene jurisprudencia (156/2012, 5-22/2013, etc.) que cuando el medicamento solicitado está autorizado por el MSP e incluido en el FTM, pero para otra patología como en este caso, se viola el principio de igualdad cuando se lo niega al portador de patología no contemplada aún, ya que los listados son enunciativos, no pudiendo existir en la materia numerus clausus …Si la prestación no se encuentra incluida en el listado éste no constituye una limitación, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima. Por otra parte, “congelar” las...