Sentencia Definitiva nº 87/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 10 de Mayo de 2022

• Ponente: Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Fecha de Resolución: 10 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dra. Claudia Giselle KELLAND TORRES,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA N° 87/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 10 de mayo de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-626/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP- a fs. 80-82 vto., contra la sentencia definitiva Nº 3/2022 del 28 de enero de 2022 de fs. 75-79, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno, Dra. A.M.B.A..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos. Asimismo, se dispuso que el MSP suministre a la actora la cobertura del medicamento AFLIBERCEPT, en el plazo de 5 días y durante el período que sea necesario según indicación del médico tratante.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 80-82 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto el MSP siempre actuó conforme al marco normativo aplicable por lo que no se aprecia manifiesta ilegitimidad. Agregó que el artículo 44 de la Constitución establece un deber de legislar sobre la salud e higiene públicas.

Sostuvo que conforme a la normativa vigente es que se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-. Agregó que no surge del marco normativo una obligación del MSP de brindar medicamentos, y que el FTM es la disposición de interés general que consagra la igualdad. Concluyó que el medicamento solicitado no se encuentra incluido en el FTM pese a estar registrado en el país. Expone que la normativa en cuestión tiene como objetivo regular la seguridad y eficacia de los productos de salud.

3) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 87-87 vto. manifestando que el fármaco solicitado no fue incluido bajo cobertura financiera de esta parte y que la recurrida ha quedado ejecutoriada respecto a la estimatoria de la falta de legitimación pasiva opuesta.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 89-98, interponiendo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 461 de la Ley Nº 19.335 y 7 de la Ley Nº 18.335.

Sostuvo que el MSP es quien determina los fármacos que se incluyen en el FTM y de allí su responsabilidad y su actuar manifiestamente ilegítimo. El MSP niega la cobertura basándose en normas reglamentarias creadas por sí mismo para negar a la actora la cobertura financiera del medicamento que resulta muy beneficioso para su enfermedad olvidándose de los derechos establecidos en la Constitución.

Agregó que se viola el principio de igualdad establecido constitucionalmente ya que no se esgrimen fundamentos científicos para la negativa de suministro del medicamento solicitado. Pero que además, los pacientes que poseen los fondos suficientes pueden acceder al mismo libremente, y los que no se resignan a perder cada día calidad de vida.

5) Por Sentencia Nº 167/2022 del 9 de marzo de 2022 (fs. 103-104), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucional el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora; desestimando el excepcionamiento respecto al artículo 461 de la Ley Nº 19.355.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1213/2022 del 5 de mayo de 2022 (fs. 113), se asignó esta Sala (fs. 114) y se recibieron los autos en el Tribunal el 6 de mayo de 2022 (fs. 114 vto.). En virtud que el Dr. Á.M. está haciendo uso de licencia, se realizó el sorteo de rigor a los efectos de integrar la Sala. Efectuado el mismo, el Tribunal se integró con la Dra. C.K., y se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y con el voto conforme de todos los Ministros, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, integrado y por unanimidad (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán a continuación.

II) El caso versa sobre una paciente de 76 años que padece maculopatía degenerativa exudativa, con visión altamente disminuida. Su médico tratante Dr. P.E. indicó AFLIBERCEPT (cuyo nombre comercial es EYLEA), fármaco de alto costo que está registrado en el país pero no incluido en el FTM.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento requerido en el FTM, sino que se lo suministre al actora particularmente, y ello es lo que dispuso la recurrida.

III) En este sentido, la Sala estima que corresponde confirmar la recurrida por no ser de recibo los agravios esgrimidos por el Ministerio de Salud Pública, reiterando los fundamentos vertidos en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM, como es el caso del solicitado AFLIBERCEPT.

Así, son completamente trasladables los argumentos vertidos en Sentencia N° 179/2021 de fecha 3 de noviembre de 2021, en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud del mismo medicamento AFLIBERCEPT, la Sala expuso: “en reciente Sentencia de esta Sala N° 16/2021 del 23 de marzo de 2021, se expuso que: “en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo, citando la Nº 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos...