Sentencia Definitiva nº 105/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 25 de Mayo de 2022

• Ponente: Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO
• Fecha de Resolución: 25 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA N° 105/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 25 de mayo de 2022

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-2499/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 101-107, contra la sentencia definitiva Nº 9/2022 del 14 de febrero de 2022 de fs. 83-97, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10º Turno, Dra. M.A.L.

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa opuesta por el codemandado Fondo Nacional de Recursos y, en su mérito, se desestimó la demanda. Asimismo, se amparó la demanda incoada en vía de amparo respecto al Ministerio de Salud Pública y en su mérito, se lo condenó a suministrar a la actora el fármaco solicitado PALBOCICLIB de acuerdo a las indicaciones de su equipo médico tratante y durante el plazo que éste lo indique, debiendo realizar las coordinaciones necesarias en el plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de sanciones económicas (artículo 9 literal C de la Ley Nº 16.011), sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 101-107 manifestó que le agravia la condena porque en la especie no se ha configurado un accionar manifiestamente ilegítimo por el MSP que habilite a hacer lugar a la acción de amparo impetrada. Sostuvo que el MSP actuó de conformidad con lo prescripto en la Constitución y las leyes, por lo que su accionar no puede ser catalogado como manifiestamente ilegítimo u omisivo.

Sostuvo que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por esta parte e incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-. La A quo desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad. Destacó que el medicamento requerido no se encuentra incluido en el FTM.

3) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 112-112 vto. manifestando que del recurso no surge mención a su parte y recordó que el medicamento solicitado no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 115-129, interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 y el artículo 10 de la Ley Nº 18.335, y del artículo 51 literal B e inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Manifestó que los agravios esgrimidos por el MSP no son de recibo en tanto incurre en manifiesta ilegitimidad al negarle a la actora la única opción terapéutica de sobrellevar una vida digna y de calidad. Sus fundamentos se basan únicamente en cuestiones formales, los que deben ceder ante la normativa constitucional y de derechos humanos que consagran derechos fundamentales.

5) Por Sentencia Nº 244/2022 del 22 de marzo de 2022 (fs. 137-138), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1280/2022 del 23 de mayo de 2022 (fs. 147), se asignó esta Sala (fs. 151) y recibidos los autos en el Tribunal el 24 de mayo de 2022 a las 16:06 horas (fs. 151 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán a continuación.

II) El caso versa sobre una paciente de 53 años que padece un tumor de mama, con metástasis a nivel ganglionar Realizó quimioterapia, pero ante su estado clínico su médico tratante indicó PALBOCICLIB, fármaco de alto costo no incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos y al cual la accionante no tiene posibilidades económicas de acceder.

Cabe destacar lo expresado por la Dra. D.A. en informe pericial de autos, por cuanto sostuvo que “-Repercusiones clìnicas que tiene sobre la paciente en sobrevida libre de progresión y calidad de vida: se determinaría un beneficio en sobrevida libre de progresión demostrado (casi 5 meses), así como también tendencia a beneficio en sobrevida global (6,9 meses). -Consecuencia en caso de que no reciba el tratamiento: No contaría con los beneficios antes planteados. Deberíamos implementar estrategias de quimioterapia, que no se han comparado con el tratamiento propuesto, o fulvestrant monodroga que ha demostrado ser inferior. CONCLUSIONES: un inhibidor de CDK 4-6 como Palbociclib más fulvestrant es una opción planteable en este caso clínico de mujer de 53 años con cáncer de mama lobulillar luminal (con receptores hormonales positivos), que progresó bajo adyuvancia con hormonoterapia y a una primera línea de quimioterapia.” (fs. 56)

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento PALBOCICLIB en el FTM, sino que se lo suministre a la actora particularmente, y eso es lo que correctamente dispuso la recurrida.

III) La Sala estima que no son de recibo los agravios vertidos por el MSP, correspondiendo, como se dijera, la confirmatoria. En tal sentido, se destacan los fundamentos vertidos en Sentencia Nº 234/2019 de esta misma redactora, en donde la Sala, tratando un caso análogo sobre el mismo medicamento PALBOCICLIB solicitado en autos, en fundamentos que la Sala en su actual integración entiende totalmente trasladables al presente caso, sostuvo: “Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y...