Sentencia Definitiva nº 99/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 23 de Mayo de 2022

• Ponente: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Fecha de Resolución: 23 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 99/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 23 de mayo de 2022

Ministro Redactor: Dr. Álvaro Messere Ferraro

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ MSP Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-60004/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Fondo Nacional de Recursos a fs. 212-216 v. y Ministerio de Salud a fs. 220-223 v., contra la sentencia definitiva Nº 83/2021 del 21 de diciembre de 2021 de fs. 193-207, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. J.J.B.C..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la pretensión y, en su mérito, se condenó al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud a suministrar al actor la financiación para cubrir los gastos que insuma el tratamiento con el medicamento OBINITUZUMAB, conforme las indicaciones del médico tratante, dentro de un plazo no mayor a 48 horas, bajo apercibimiento.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Fondo Nacional de Recursos – FNR -, quien en escrito de fs. 212-216 v. manifestó que le agravia la condena en tanto existe un listado taxativo de tratamientos cubiertos con sus respectivos protocolos de indicaciones y se encuentra legalmente establecido el mecanismo para la incorporación de medicamentos a ser cubiertos por el FNR. Así, para ser cubiertos, los medicamentos deben ser incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos – FTM -, no encontrándose el fármaco de autos incluido para la patología que padece el amparista.

Agregó que el marco de actuación del FNR está limitado por un estricto marco normativo, por lo que no puede cubrir situaciones fuera de dicho marco. Agregó que no cabe la referencia al artículo 409 de la Ley Nº 19.889 porque lo establecido es una renuncia fiscal para las donaciones especiales que se realicen al FNR. En definitiva, el FNR carece de potestad para financiar medicamentos que no se encuentren incluidos en el FTM, ya que como persona de derecho público no estatal se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello legalmente permitido.

Concluyó afirmando que no existe accionar manifiestamente ilegítimo u omisivo de su parte y que el artículo 44 de la Carta no establece un derecho sino un deber de los ciudadanos de asistirse en caso de enfermedad.

3. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud – MS -, quien en escrito de fs. 220-223 v. manifestó que le agravia la recurrida porque en la especie no se configuró la ilegitimidad manifiesta requerida por la ley para que prospere la acción de amparo. Agregó que la sentenciante no tuvo en cuenta que el MSP incluyó, para la patología del actor, el acetato de abilatorona, por lo que existen otros medios eficaces para satisfacer su derecho.

Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos.

Agregó que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por esta parte e incluidos al FTM. Sostiene que en definitiva esta Secretaría no violó ningún derecho y ha efectivizado en forma reflamentaria la implementación del derecho a la salud. Agregó que la A quo desconoce y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad.

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 226- v., interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 y artículo 10 de la Ley Nº 18.335, así como del artículo 51 literal B y del inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Manifestó, respecto a la apelación del FNR, que es una institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda cobertura financiera a medicamentos de alto costo. Fue creada en cumplimiento del mandato constitucional para hacer efectivo el derecho a la salud como corolario de la vida digna. Es indiscutible que junto al MS integra el conglomerado de instituciones creadas para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento de alto costo.

Agregó que la Comisión Honoraria Administradora del FNR es la encargada de determinar las afecciones, medicamentos y técnicas que serán cubiertas por dicha institución, por lo que es su cometido y dicha comisión debe determinar si se incorpora el OBINUTUZIMAB al FTM.

Respecto a la apelación del MS, sostuvo que no es de recibo el agravio esgrimido por el apelante ya que actuó con ilegitimidad manifiesta al negar al actor la financiación del único medicamento que puede paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida. Observó que en autos no se controvirtió ni la patología ni la pertinencia del tratamiento, así como tampoco la imposibilidad económica del actor de solventarlo en forma privada.

Sostuvo que los argumentos esgrimidos por el apelante son formales y no se pueden admitir cuando se trata de derechos fundamentales vulnerados.

5. Por Sentencia Nº 131/2022 del 22 de febrero de 2022 (fs. 248-249), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

6. Franqueada la alzada por Decreto Nº 904/2022 del 5 de mayo de 2022 (fs. 257), se asignó esta Sala (fs. 261) y recibidos los autos en el Tribunal el 19 de mayo de 2022 (fs. 261 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la recurrida en tanto condenó al Ministerio de Salud y revocarla en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, amparando la excepción de falta de legitimación pasiva y desestimando la demanda a su respecto, por los fundamentos que se expondrán a continuación.

II. En primer término, la Sala estima que son de recibo los agravios esgrimidos por el FNR. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM. De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 92/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud de medicamentos no incluidos en el FTM, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las...