Sentencia Definitiva nº 74/2022 de Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt, 9 de Junio de 2022

• Ponente: Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER
• Fecha de Resolución: 9 de Junio de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt
• Jueces: Dra. Maria Rosina ROSSI ALBERT,Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER,Dra. Graciela Maria EUSTACHIO COLOMBO
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

SENTENCIA DEFINITIVA

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO.

Ministro Redactor: Dr. Julio A.P.X..

Ministros Firmantes: Dra. M.R.R.A., D.J.A.P.X.. Dra. G.E.C.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “FERNANDEZ, KATERINE C/– PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572) ” IUE 171-54/2021 venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por las partes contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 49/2021 del 29 de noviembre de 2021 (fs. 297 a 310) dictada por la Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Las Piedras de 3er. Turno Dra. M.J.E.T..

RESULTANDO:

1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse se hizo lugar parcialmente a la demanda, condenándose a la demandada a abonar a la parte actora los rubros que surgen de las consideraciones VI,VII,VIII y IX, diferencia de salario, nocturnidad, salario vacacional, licencia y aguinaldo, daños y perjuicios preceptivos, multa, actualización e intereses legales debiendo restarse a cada rubro las sumas abonadas debidamente actualizadas y el monto de la condena nominal, no perjudica las sumas que por aportes a la seguridad social pueda corresponder descontar, con costas y costos por su orden.

2º) Con fecha 13/12/2021 la parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 313 a 317 vta.) agraviándose por: a) Las diferencias de salarios. b) la nocturnidad. c) Los montos de licencia y salario vacacional y d) La liquidación de la condena. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, haciéndose lugar a sus agravios.

3º) El día 13/12/2021 también dedujo recurso de apelación la parte actora (fs. 323 a 334) agraviándose por: a) La categoría laboral de la actora (tareas de enfermera). b) El régimen de trabajo. c) El salario real percibido. d) La indemnización por despido común y especial y c) Los daños y perjuicios. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida de acuerdo a sus agravios.

4º) Sustanciados los recursos de apelación, por auto Nº 176/2022 del 18/02/2022 (fs. 349) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día 15/03/2022 se recibieron los autos en esta Sede (fs. 357), fijándose fecha para el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros y procediéndose de conformidad con lo dispuesto por el art. 17 de la Ley Nº 18.572.

CONSIDERANDO:

La parte demandada se agravia en primer lugar por la condena por diferencias de salarios. En lo sustancial sostiene que la sentencia es incongruente pues falla sobre diferencias de salarios no pedidas, en base a laudos no reclamadas y desconocidas por la propia parte actora. En efecto, lo que esta reclamó fueron salarios impagos, nunca diferencias salariales. Dijo expresamente que por el tipo de actividad que desarrollaba no correspondía aplicar el laudo de los residenciales de ancianos sino el de la salud. Que si bien no era enfermera ni tenía preparación, por el tipo de tareas que realizaba le correspondía esa categoría.

Su parte negó la procedencia del reclamo, así como la aplicación de los convenios colectivos correspondientes. Lo demandado entonces fue salario impago y que se aplique el laudo de la salud en general y la categoría de enfermera. Tampoco se reclamó el rubro nocturnidad que también se condena por lo que el razonamiento de la a-quo es equivocado. Y no puede admitirse que ésta modifique el derecho cuando ese derecho que termina aplicando había sido negado por la propia parte actora, o sea se modifica el fundamento de la pretensión de la actora y eso importa dejar a la demandada en indefensión pues nunca pudo controvertir la diferencia de salario que se termina condenando. A ello se suma que tampoco podía haber salarios impagos pues la demandada no está incluida en el Grupo de la salud en general. Es un residencial de ancianos, conforme a los recibos y planilla unificada de trabajo y la jurisprudencia es constante en que no se puede aplicar laudos ajenos al que está incluido la empresa en el MTSS, categorizar es actividad de resorte exclusivo del Poder Ejecutivo.

El Tribunal entiende que los argumentos esgrimidos por la parte demandada son de recibo por lo que acogerá este agravio y revocará la recurrida en cuando la condenó al pago de diferencias de salarios. En efecto, de simple lectura e interpretación de la demanda de fs.128 surge con toda claridad que la pretensión planteada es tal como la expone la recurrente. Se demandó por “salarios regulares impagos” (fs.137 vta.) reiterándose luego, al hacer la liquidación a fs. 138 que se trataba de “salarios impagos”.

Como bien dice la apelante, lo demandado fue salario impago pues la accionante pretende aplicar el laudo del Grupo 15 de la Salud en general y la categoría de enfermera a la actora pues a fs.132 in fine se sostuvo que; “bajo ningún aspecto se encuadra dentro de la categoría de “cuidadora” declarada de la trabajadora, sino que dichas tareas corresponden a personal médico o de enfermería que se encuadran dentro del Laudo de Salud en General”. –

Siendo así, la fundamentación de la recurrida y su decisión de fs. 303 a 305, resultan ser claramente violatorias de la norma del art.198 del C.G.P. o sea incongruente pues fallo extra petita generando a su vez la indefensión de la parte demandada.

En efecto, la recurrida entendió que la categoría laboral de la actora no es la de enfermera sino la de cuidadora, pero condenó al pago de diferencias de salarios porque constató que se le liquidaban erróneamente sus salarios ya que se le abonaba como jornalera siendo que correspondía ser considerada mensual y aplicó el principio iura novit curia y el principio de razonabilidad.

Sin embargo de la demanda no surge en modo alguno que la accionante haya efectuado un reclamo de esta naturaleza ya que nunca hace referencia a que se le abonara un salario por debajo del mínimo establecido para la categoría en la que estaba inscripta (cuidadora).Y es claro que en una situación así, no se trata de la aplicación del derecho que corresponde por parte del Juez (no corresponde la aplicación del principio iura novit curiae) debido a que la falla está en la plataforma fáctica planteada en la demanda, en donde nunca se alega que a la actora se le abonara por debajo del sueldo mínimo que le correspondía a su categoría de cuidadora (pues claramente pretendió el sueldo de enfermera) y ni siquiera menciona cuál sería el mismo según el laudo.

Una cosa es que el J. aplique el derecho que corresponde a los hechos relacionados en la demanda y que constituyen la base de la pretensión del actor y otra muy diferente es aplicar el derecho a hechos (que aunque surjan claros), no fueron alegados en la demanda y no forman parte de su pretensión, ni siquiera en forma subsidiaria. Ello implica evidentemente fallar extra petita, por lo que asiste razón a la recurrente en que se violentó el principio de congruencia por lo que se acogerá este agravio y absolverá a la demandada de la condena impuesta al pago de diferencias salariales.

En segundo lugar, se agravia la demandada por la condena al pago del rubro nocturnidad pues sostiene que este no fue reclamado en la demanda. Ese concepto solo fue utilizado para establecer su salario. En este aspecto la sentencia es doblemente incongruente puesto que no solo no se reclamó nocturnidad sino porque además condena por este concepto un 23% cuando de los términos de la demanda surge que este rubro fue situado en el 20%. Además, la nocturnidad está paga y eso resulta de la prueba documental (recibos agregados) que no fue impugnada.

Este agravio es de recibo solamente en forma parcial. En efecto, no le asiste razón a la demandada en cuanto sostiene que el rubro nocturnidad no fue reclamado, pues la accionante a fs.135 expresamente refiere a este rubro y dice que realizaba por lo menos una guardia nocturna por semana en el horario de 22:00 a 6:00, además de cubrir varias guardias por falta de personal. El hecho de que luego en la liquidación no haya calculado en debida forma este rubro, pues lo incluyó dentro del sueldo (fs.139), no significa que no haya sido reclamado como sostiene la recurrente. La Juez advirtió ello y efectuó la liquidación de este rubro en forma separada (fs.307 y 308).

Ahora bien, la apelante refiere también a que el rubro nocturnidad ya fue abonado y lo acredita mediante los pagos efectuados por dicho concepto que surgen de los recibos comerciales agregados de fs.163 a 167. Sin embargo, esto también fue contemplado por la Juez a-quo cuando en el fallo ordene que se reste a cada rubro (en los que se incluye la nocturnidad las “sumas abonadas” debidamente actualizadas.

Por otro lado, la apelante no analiza ni critica lo que se fundamenta a fs.308 en cuando se expresa que: “Por los meses faltantes, mitad de octubre de 2018, febrero, marzo y mayo de 2019, diciembre de 2020, no se aporta información fehaciente, sin perjuicio de lo cual es pertinente aplicar el promedio que surge del resto de la relación laboral, 4,37 jornales nocturnos mensuales (99 jornadas: 26,33 meses). Por lo que es pertinente considerar que la parte trabajó en esos 4 meses y medio faltantes 19,6 jornadas nocturnas. La actora totalizó 118,6 jornadas nocturnas trabajadas, cuyo valor al cese de la relación laboral suma $ 18.175,43”.

Por lo tanto, no habiéndose aportado toda la documentación correspondiente a todo el período reclamado, corresponde confirmar esta decisión. Ahora bien, es correcto lo que dice la apelante de que la sobretasa de nocturnidad es del 20% y no del 23% como se condena...