Más allá del efecto y de la intención: la proporcionalidad en los arbitrajes de inversiones
| Autor | Sebastián López Escarcena |
| Cargo | Pontificia Universidad Católica de Chile |
| Páginas | 112-137 |
Revista de Derecho n.º 22 (julio-diciembre 2020) ISSN 1510-3714 ISSN en línea 2393-6193
DOI: https://doi.org/10.22235/rd22.2213
Cómo citar: López Escarcena, S. (2020). Más allá del efecto y de la intención: la proporcionalidad en los arbitrajes de
inversiones. Revista de Derecho, 22, 112-137. https://doi.org/10.22235/rd22.2213
Más allá del efecto y de la intención: la proporcionalidad en los
arbitrajes de inversiones
Beyond Effect and Intention: Proportionality in Investment Arbitration
Sebastián López Escarcena
ORCID: 0000-0002-0001-9989
Pontificia Universidad Católica de Chile
Correo: rlopeze@uc.cl
Recibido: 10/07/2020
Aceptado: 03/11/2020
Resumen: La forma de expropiación que prevalece hoy es la indirecta, cuya determinación constituye
uno de los principales problemas a resolver en el derecho internacional de la inversión. La doctrina y
jurisprudencia han identificado dos posibles soluciones centradas, respectivamente, en el efecto o en
la intención de las medidas estatales. En el último tiempo, ha aparecido una tercera alternativa que
cuenta con un aparente apoyo en ciertos tratados de inversión de nueva generación. Esta proviene de
la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos relativa a la protección de la propiedad,
y consiste en la aplicación del principio de proporcionalidad para determinar la naturaleza
expropiatoria de las medidas judicialmente impugnadas por inversionistas extranjeros en arbitrajes
internacionales. Esta posible solución, sin embargo, también presenta algunas dificultades de
implementación. El propósito de este trabajo es estudiar la aplicación de la proporcionalidad en dichos
arbitrajes. A través del análisis de la jurisprudencia relevante, y la utilización de los métodos
dogmático y comparativo, se examina la aparición de este principio en el derecho internacional de la
inversión, destacando las diferencias en su aplicación en los foros en los que se la ha utilizado, para
concluir que este solo podrá constituir un instrumento útil para solucionar demandas de expropiación
indirecta en la medida que cuente con una clara base normativa, que le permita ser empleado, en
conjunto con el margen de apreciación, para determinar la legalidad de las medidas respectivas, no su
naturaleza expropiatoria.
Palabras clave: inversión extranjera; tratados; expropiación indirecta; proporcionalidad; derechos
humanos.
Abstract: Indirect expropriation is the prevailing form of expropriation today, and its determination
constitutes one of the main problems in international investment law. Doctrine and case-law has
identified two possible solutions centered, respectively, in the effects or in the intention of the
measures adopted by the host state. Of late, a third alternative has appeared that finds possible support
in certain last-generation investment treaties. Deriving from the case-law of the European Court of
Human Rights on the protection of property, it applies the principle of proportionality to determine
the expropriatory nature of those measures judicially challenged by foreign investors in international
arbitrations. This possible solution, however, also presents some issues of implementation. The
purpose of this work is to study the application of proportionality in these disputes. Through the
analysis of the relevant case-law, and the use of the dogmatic and comparative methods, the present
article examines the emergence of this principle in international investment law, highlighting the
differences in its application in the fora in which it has been used, to conclude that in order to become
a useful instrument for solving claims of indirect expropriation it must have a clear normative basis,
allowing for its employment, in tandem with the margin of appreciation, to determine the lawfulness
of the respective measures, not their expropriatory nature.
Keywords: foreign investment; treaties; indirect expropriation; proportionality; human rights.
López Escarcena Proporcionalidad en arbitrajes de inversiones
Revista de Derecho n.º 22 (julio-diciembre 2020), 112-137 113
Introducción
Para promover la inversión extranjera hay que protegerla. Esto es justamente lo
que hace la extensa red de tratados que hoy la regulan, al ofrecer ciertos derechos para
los nacionales de los Estados parte de dichos acuerdos internacionales, que están
garantizados por un mecanismo de solución de controversias entre inversionistas
extranjeros y Estados anfitriones. Tales derechos incluyen la expropiación condicionada;
el trato justo y equitativo; la protección y seguridad plenas; y el trato nacional y de nación
más favorecida; entre otros.1
Hacia fines del año 2019, alrededor de 3.300 acuerdos internacionales de
inversión habían sido celebrados, la mayoría de ellos después de 1990. Más de 2.600 de
dichos tratados están en vigencia. De estos, unos 2.900 son tratados bilaterales de
inversión (TBI), y aproximadamente 390 son acuerdos de integración económica (AIE),
tanto multilaterales como bilaterales, que incluyen un compromiso de promover y
proteger la inversión extranjera (UNCTAD, 2020b, p. 106).2
Ejemplos de estos son el Acuerdo de Promoción y Protección de las Inversiones
de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ANSA) de 19873; el Capítulo 11 del
V del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) de 19945. Dentro de los más recientes,
se puede nombrar el Capítulo 10 del Acuerdo de Libre Comercio entre Centroamérica,
EE.UU. y la República Dominicana de 2004, mejor conocido como CAFTA6; el Capítulo
8 del Acuerdo Comprehensivo Económico y Comercial entre Canadá y la Unión Europea
1 Sobre los tratados de inversión ver en general Dolzer & Stevens (1995), Salacuse (2015), Vandevelde
(2010) y Yannaca-Small (2018).
2 En la actualidad, casi 2.400 TBI han entrado en vigor, mientras que aproximadam ente 320 AIE están
vigentes. Los tratados de inversión están disponibles en https://investmentpo licyhub.unctad.org/IIA
3 En vigor desde 1990, y modificado por un protocolo en 1996.
4 En vigor desde 1994. En 2018, Canadá, EE.UU. y México acordaron reemplazar el TLCAN por el Tratado
entre México, EE.UU. y Canadá o T-MEC, también llamado USMCA (United States–Mexico–Canada
Agreement). El TLCAN se man tuvo en vigencia hasta que sus miembros ratificaron el T-MEC. En este
nuevo tratado, el capítulo de inversión es el 1 4, el cual restringe los arbitra jes de inversiones a EE.UU. y
México, únicamente par a casos de incumplimiento de las cláusulas de trato nacional y de trato de nación
más favorecida, y de expropiación directa, no más allá de cuatro años después de que el demandante haya
tomado conocimiento de la violación convencional.
5 Vigente desde 1998.
6 Sigla proveniente de su nombre en inglés: Free Trade Agreement between Central America, the
Dominican Republic and the United States of America. El CAFTA está en vigen cia desde el 2009.
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