De los bienes adquiridos por un concubino a costa del esfuerzo o caudal común

• Autor: Raúl Anido Bonilla
• Páginas: 131-166

DE LOS BIENES ADQUIRIDOS POR UN CONCUBINO A

COSTA DEL ESFUERZO O CAUDAL COMÚN

RAÚL ANIDO BONILLA

DE LA DISPOSICIÓN LEGAL

En el capítulo “Reconocimiento judicial

de la Unión Concubinaria” de la ley 18246,

por el que se dictan normas relativas a la

unión concubinaria, en artículo 5º, bajo

el acápite “Objeto y sociedad de bienes”,

se dispone que “la declaratoria de recono-

cimiento judicial del concubinato tendrá

por objeto determinar, junto a la fecha de

comienzo de la unión, “la indicación de

los bienes que hayan sido adquiridos a ex-

pensas del esfuerzo o caudal común para

determinar las partes constitutivas de la

nueva sociedad de bienes.”

DE LAS SENTENCIAS Y SUS

RAZONES

En la sentencia dictada por el Tribunal

de Apelaciones de Familia de primer turno

el 6 de junio de 2012 se sostiene que los bie-

nes adquiridos por uno de los concubinos

durante la vigencia del concubinato a cos-

ta del “esfuerzo o caudal común” de am-

bos antes del reconocimiento judicial, aún

cuando se llegare a dicho reconocimiento

y a su inscripción, nunca devendrán en

“concubinarios” –conformando la respec-

tiva “sociedad de bienes”-, manteniéndo-

se en la situación de bienes “propios” de

quien fuera su adquirente. Así leemos que

dicho reconocimiento “no implica per sé

que los bienes adquiridos antes de ese re-

conocimiento pertenezcan a ambos concu-

binos”. Ello en cuanto “la mera indicación

de bienes de los arts. 5º lit. b y 9º lit. A,

implica tan solo reservar acciones perso-

nales entre los unidos”. La razón la hallan,

siguiendo a Arezo y a Domínguez Gil, en

que transformar la naturaleza jurídica de

las adquisiciones, implica la mutación de

la respectiva titularidad dominial; lo que,

de admitirse, causaría grave distorsión a

la seguridad jurídica, derecho de terceros

(acreedores, cónyuge de algunos de los

concubinos, alteraciones en el tracto suce-

sivo registral, valores fundamentales del

Estado de Derecho). De ahí que, aquel con-

cubino que “aportare” “esfuerzo o caudal”

a fin de la adquisición onerosa de un bien

por el otro concubino, sólo será titular de

un crédito; aún cuando “la declaratoria de

reconocimiento judicial del concubinato”

determine que dicho bien fue adquirido a

expensas del esfuerzo o caudal común.

En la misma sentencia, además, se sos-

tiene que, aún siendo los bienes adquiridos

a expensas del esfuerzo o caudal común,

su titular es una persona jurídica, que “es

diferente de la persona física, y los bienes

que tenga en propiedad aquella, aunque

suene redundante le pertenecen a la mis-

ma, las personas físicas en todo caso, po-

drán ser titulares de acciones de la misma,

pero no de los bienes de la misma.”

En la sentencia dictada por el Tribunal

de Apelaciones de Familia de segundo tur-

no el 7 de octubre de 2015 también se niega

la existencia de una comunidad de bienes

entre los concubinos con anterioridad al

nacimiento de la respectiva “sociedad de

bienes”, reconociéndosele a la concubina

“un crédito sobre el valor de las cuotas

abonadas por el demandado a la coopera-

tiva de vivienda durante la duración de la

unión concubinaria reconocida” que se fija

en el 25% de dicho valor.

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En la sentencia número 217/2016 dic-

tada por el Tribunal de Apelaciones de

Familia de primer turno el 22 de junio de

2016 se mantiene el referido criterio, en-

tendiendo que “la mera “indicación de bie-

nes” de los arts. 5º lit. b y 9º lit. A, implica

tan solo reservar acciones personales entre

los unidos. Sin alcanzar jamás a transfor-

mar la naturaleza jurídica de las adquisi-

ciones, esto es sin modificar la titularidad

dominial. En tal postura, en tal sentencia,

además de las posiciones de Arezo y Do-

mínguez Gil, citan las de Luz Calvo y Ema

Carozzi; en cuanto la primera escribiera

que los bienes adquiridos antes del reco-

nocimiento no cambian de naturaleza al

producirse el mismo, y la segunda agrega

que ello es así si la unión concubinaria se

disuelve sin reconocimiento previo.

DE LOS BIENES ADQUIRIDOS

A COSTA DEL CAUDAL COMÚN

POR LOS CÓNYUGES

La expresión a costa del “esfuerzo o

caudal común” no es nueva en nuestro

sistema jurídico. En el artículo 1955 nume-

ral 1º del Código Civil se dispone que “Son

bienes gananciales: 1º.- Los adquiridos

por título oneroso durante el matrimonio

a costa del caudal común, bien se haga la

adquisición para la comunidad o para uno

solo de ellos”.

Rams Albesa1, al comentar el artículo

1347-3º del Código Civil español2, ha es-

crito que con la referencia al “caudal co-

mún” “se intenta por el legislador situar

una frontera clara y terminante…entre lo

adquirido a costa o en sustitución de bie-

nes privativos…o en sustitución de otros

1 Joaquín J. RAMS ALBESA, La sociedad de ganaciales,

Tecnos, 1992, pág. 131

2 El que dispone que “Son bienes gananciales:… 3º. Los

adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien

se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno

sólo de los esposos.”

gananciales que darán lugar al ingreso en

la masa común de nuevos o distintos ga-

nanciales…”; por lo que, a su juicio, sería

elemental concluir “que nos encontramos

en presencia de un supuesto ordinario

de subrogación real…”. La construcción

gramatical, nos dice, “nos sitúa ante un

supuesto lineal y directo de subrogación

por empleo, es decir, ante la inversión de

unos caudales, que ya vienen calificados

de comunes o gananciales, con los que se

adquiere un nuevo bien al que correspon-

derá en lógica y en derecho el mismo tipo

de titularidad que tenían aquéllos, por los

que será sin más ganancial”.

Pero, además, a pesar de disponer dicho

caudal común, la adquisición puede efec-

tuarse, conforme el artículo 1955 numeral

1º de nuestro Código Civil, “para la comu-

nidad o para uno solo de ellos.” En el caso

que se adquiera para uno solo de ellos,

igualmente será ganancial. Y, en conse-

cuencia, participará de la naturaleza asig-

nada a tales bienes y de la misma sociedad

conyugal. En tal sentido recordamos, las

afirmaciones de Martínez Sanchíz3, quien,

al estudiar las fuentes castellanas de la so-

ciedad conyugal, ante afirmaciones de que

“…la mujer, que no adquiere la propiedad

en acto, sino en potencia o “en crédito”, ob-

serva “un dominio nebuloso por contraste

con el que ejerce in solidum su marido”.

Pero aún así, sostiene que el dominio mari-

tal, de aquel entonces, no estaba exento de

limitaciones. Por de pronto, nos dice, “se

encuentra afecto a la carga de la comuni-

cación, onus comunionis, en expresión feliz

de Covarrubias; es decir, de algún modo

débilmente atemperado.” Y dicha carga de

comunicación la hallamos presentes aún

hoy en nuestro Código Civil que determi-

na “la comunicación” del dominio de cada

cónyuge en relación a cada bien que hubie-

ra adquirido a título oneroso “a costa del

3 José Ángel MARTÍNEZ SANCHÍZ, Régimen económico

matrimonial y comunicación de bienes, Colegios Notariales de

España, 2003, pág. 81

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caudal común” al patrimonio autónomo

comunidad postganancial.

Y ese dominio, de cada cónyuge, “afec-

to a la carga de la comunicación”, “de al-

gún modo débilmente atemperado”, se

aproxima a lo que, en la doctrina italiana,

voces como las de De Paola y Busnelli -ci-

tadas por Corsi4- nos plantea como patri-

monio de destinación; frente a afirmacio-

nes, como las de Oppo y Schlesinger, que

nos hablan una “masa fluida y mutable”

que se expresa como una “entidad-valor”

y no como cotitularidad de bienes. Pero

ya estemos ante un patrimonio de destina-

ción o una “entidad-valor”, en ambas flui-

rá plenamente la subrogación real, la que

integra la tipificación de todo patrimonio

autónomo. Y la respectiva comunicación.

Así vemos cómo en nuestro sistema ju-

rídico, a consecuencia de la disolución de

la sociedad conyugal, se verifica una co-

municación de bienes de un dominio indi-

vidual o condominio a un patrimonio de

destinación (comunidad postganancial).

Y, precisamente, creemos que no genera,

como se sostiene en la jurisprudencia co-

mentada, “una grave distorsión a la segu-

ridad jurídica”. La que, en su caso, en pre-

venida por la publicidad registral, a través

de disposiciones como la de que “mientras

la sentencia (de separación de bienes) no

sea inscripta no surtirá efectos contra ter-

ceros” (artículo 1985), junto a la que “la

separación de bienes no perjudica los de-

rechos adquiridos con anterioridad por los

acreedores” (artículo 1993).

Vaz Ferreira5 y Arezo6 han sostenido,

respectivamente, que la partición de la co-

4 “Il regime patrimoniale della familia”, Milano-Dott.

A. Giuffrè editore, 1979, pág. 59

5 Eduardo VAZ FERREIRA, Tratado de la sociedad conyu-

gal, tomo II, 3ª edición actualizada, ASTREA, Buenos Ai-

res-1979, pág. 318

6 Enrique AREZO PÍRIZ, “La liquidación de la sociedad

conyugal”,Rev. de la AEU, tomo 75 (7-12), 1989, pág. 315

munidad postganancial retrotrae sus efec-

tos al día en que el respectivo bien que se

le adjudica a un comunero entró en “la co-

munidad” y que la eficacia de la partición

“atraviesa todo estado que no sea de dere-

cho exclusivo” que sólo “se a detener en el

momento en que el bien ingresa a la socie-

dad conyugal, porque la misma sociedad

es un estado –si no de indivisión- donde

no hay un derecho exclusivo, en el sentido

estrictamente romano de la palabra.” Por

ello Arezo creía “que el efecto declarativo

de la partición de la indivisión postcomu-

nitaria se retrotrae al momento en que el

bien ingresa a la comunidad”. Sin embar-

go Cambiasso7 ya se planteaba la duda de

hasta qué momento se retrotrae el efecto

declarativo de la partición en la comuni-

dad postganancial. Creemos, junto a ella,

que dicho efecto se retrotrae hasta el mo-

mento que nació la nació la comunidad,

al disolverse la sociedad conyugal, en el

que, como dijéramos, se produjo la comu-

nicación de la titularidad de un cónyuge o

cotitularidad de ambos a la universalidad

de derecho “comunidad postganancial”.

En tal sentido recordamos que Martínez

Sanchíz8 nos dice que la comunicación se

produce al disolverse el matrimonio (la

sociedad conyugal); lo que implica “trans-

formar la naturaleza jurídica de las adqui-

siciones”.

DE LA DOCTRINA DE LA

TRANSFORMACIÓN

Creemos que dichas razones y explica-

ciones hallan su justificación en la llama-

da por Vallet de Goytisolo9 “doctrina de

la transformación”, que fuera iniciada por

7 Susana CAMBIASSO, en Rev. de la AEU, tomo 75 (7-

12), 1989, pág. 315

8 Ob. cit. pág. 102

9 Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, Estudio sobre dere-

cho de cosas, 2ª edición, ampliada, volumen I, Montecorvo,

Madrid-1985, pág. 245

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