Construcción y reconstrucción del contrato. Tres claves en el inicio de la modernidad y el presente
| Autor | Gerardo Caffera |
| Páginas | 43-64 |
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 43
I. El relato tradicional acerca de la emergencia del contrato consensual
La historia que estamos acostumbrados a leer acerca de la construcción del contrato
moderno tiene usualmente tres pasos. De esos tres pasos la simplificación mayor se presen-
ta con respecto al gran salto que ocurre en los inicios de la modernidad. Ese salto nos es
presentado como el descubrimiento de que lo vinculante no es la forma sino la voluntad (el
acuerdo de voluntades). Esto se “descubre” en algún momento al inicio de la modernidad
y marca el futuro del contrato. Ello, se nos dice, se adapta a la desarrollo del comercio en
esa época. Nuestra apuesta es que esa visión extremadamente simplificada es demasiado
incompleta: no hubo un descubrimiento de la fuerza vinculante de la voluntad, por un
lado, la entrada del estado en escena fue lo verdaderamente relevante, por otro, y otras
circunstancias (el ensanchamiento geográfico y la necesidad de regulación supletoria) ex-
plican mucho más acerca de la aparición del contrato consensual moderno.
Veamos entonces los tres pasos de la historia del contrato moderno tal como es presen-
tada usualmente.
El primero es el Derecho Romano. La característica destacada en ese contexto es (a) el
número cerrado de los contratos y (b) su formalismo (la forma obliga, no el consentimiento
tras ella). El contrato consensual, en Roma, es una figura más en un panorama dominado
por cuatro categorías distintas en tres de las cuales predomina la forma: (a) los contratos
reales donde lo esencial es la entrega de una cosa, (b) los contratos literales (escritos), tan
formales que ya habían caído en desuso para el siglo VI como se encargan de explicarlo las
Institutas,1 y finalmente (c) la stipulatio (un ritual de preguntas y respuestas verbales entre
presentes)2 que era el canal potencialmente más amplio para lo que luego vendría a deno-
CONSTRUCCIÓN Y RECONSTRUCCIÓN
DEL CONTRATO
Tres claves en el inicio de la modernidad y el presente
Gerardo Caffera
Sumario: I. El relato tradicional acerca de la emergencia del contrato consen-
sual. II. Tres temas: estado, distancia y normas supletorias. III. Algunos aspec-
tos históricos del contrato fuera de la tradición romana: common law. IV. El
consentimiento en el pensamiento político y la dupla Confianza-Consentimien-
to. V. La adopción del contrato por el estado moderno. VI. Distancia. VII. Nor-
mas Supletorias. VIII. Algunas proyecciones hacia la actualidad. 1. Distancia:
la discusión de la década de 1990 en torno a los contratos electrónicos. 2. Esta-
do y normas supletorias: huida del estado e imperatividad débil.
1 El parentesco parece claro con, por un lado, el contrato solemne actual y, por otro, con los covenant
under seal del common law (donde lo que obliga es el escrito emitido bajo sello del obligado). Es decir: el
documento como fuente (no como forma de la voluntad tal como es visto actualmente, por ejemplo en el
2 Por ejemplo: “¿Prometes tal cosa?” “Prometo”.
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
44
minarse autonomía de la voluntad, que queda cegado por un ritualismo que el propio Dere-
cho Romano ya lucha para controlar pero sin éxito.3 Finalmente (d) los contratos consen-
suales (en que el consentimiento obliga más allá de su forma) que aparecen limitados a
cuatro tipos: compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad.4
Es en estos últimos donde la característica del numerus clausus existe y es sólo a ellos
que la narración tradicional refiere cuando simplifica la historia para decir que el gran salto
de la Modernidad es el pasaje al número abierto de los contratos consensuales.5 En reali-
dad, como ha señalado Zimmerman, la stipulatio era el más abierto de los modelos contrac-
tuales en tanto no había ninguna limitación en cuanto a su posible contenido. La stipulatio
era un instrumento que, de haber tomado otro rumbo, hubiera sido el camino más obvio
para llegar a un derecho contractual flexible. En ella el contenido contractual podía ser
cualquiera, los límites quedaban librados sólo a las necesidades de las partes, la autonomía
era tan intensa que la Ley no venía ni siquiera a suplir los vacíos del acuerdo de las partes,
mucho menos a limitarlo.6 La stipulatio era un ritual de preguntas y respuestas en que el
contenido de las obligaciones era fijado por las partes, el cual el juez debía seguir estricta-
mente. Los ecos de esa forma contractual (que era el contrato verbal de los Romanos) son
aceptada”7) y más aún en el inciso 3° del Art 1262 donde es evidente su rastro. Ese inciso
aclara (crípticamente para el lector inadvertido) que “en los contratos bilaterales la primera
propuesta importa aceptación anticipada de la segunda y la aceptación de aquella importa segunda
propuesta” Ese giro inentendible sin este dato histórico previo es la forma por la cual se
adoptó la estructura de la stipulatio para hacerla sobrevivir bajo la piel del contrato consen-
sual. Para formar el equivalente funcional de un contrato bilateral bajo el esquema de la
stipulatio se precisaban dos propuestas y dos aceptaciones cruzadas. Lo que el Art. 1262
inciso 3° hace es crear junto a la propuesta una aceptación anticipada y ficticia de una
propuesta que no existe y junto a la aceptación una propuesta ficticia que tampoco existe.
Todo esto alimenta otra hipótesis: el contrato moderno en cuanto a su régimen general se
alimentó mucho más de la stipulatio de lo que habitualmente decimos. Una prueba de ello
es que muchas de las normas de la parte general sobre el Contrato en el Libro IV de nuestro
Código reproducen institutos e ideas que formaban parte de la regulación de la stipulatio,
3 Zimmerman (p. 1695): “the stipulation had once commended itself as an institution that could have provided
an alternative foundation for a general law of contract but since this simple and uncomplicated verbal contract had
been turned in the Middle Ages into an Arcanum of notarial practice it had lost any appeal as a viable cornerstone of
contractual theory …”.
4 Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo VIII, FCU, Montevideo, 1976 p.8.
5 Se cita por ejemplo, la frase de Beaumanoir: “Todas las convenciones deben cumplirse” y se agrega
“el pacto antiguo…sin formas exteriores ha ocupado el lugar del contrato” (Planiol-Ripert, p.822). Ese es
el centro del relato tradicional.
6 Los límites a la estipulación privada sólo provenían de una creación pretoriana: la exceptio doli, tan
importante en Roma como olvidada hoy pero de la cual derivan varios institutos aún vigentes (por ejem-
plo, increíblemente, la compensación de deudas –ver al respecto: Caffera, Gerardo, Los límites de la com-
pensación, ADCU Tomo XXXVI, FCU, Montevideo 2006-).
7 “Inmediatamente” alude al requisito de presencia, como veremos luego. No habría necesidad de
aceptar inmediatamente si la doctrina del contrato consensual hubiera penetrado más profundamente. Es
decir: ¿por qué no llevarse la propuesta verbal y responder luego?. El hecho que verbalidad, presencia e
inmediatez de la respuesta sigan asociados es un signo de persistencia de la stipulatio. Nótese que la
doctrina identifica verbalidad y presencia, pero eso no está en el Código. En realidad esa identificación es
un resabio histórico que la doctrina usa sin preguntarse por qué lo hace .
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba