Los convenios sobre cuestiones alimentarias y los límites a la autonomía de la voluntad

• Autor: Walter Howard
• Cargo: Abogado-Escribano
• Páginas: 87-123

LOS CONVENIOS SOBRE CUESTIONES ALIMENTARIAS Y

LOS LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD1

WALTER HOWARD*

SUMARIO. 1. Planteamiento. 2. Caracteres del convenio alimentario. 3. El conteni-

do de los convenios sobre alimentos. 4. Los caracteres de las relaciones alimentarias

y los límites a la autonomía de la voluntad. 5. La homologación judicial de los conve-

nios. 6. La modificación de los convenios. 7. Conclusiones.

1. Planteamiento

La resolución de los conflictos en materia de familia mediante el ejercicio de la au-

tonomía de la voluntad de las partes, y en lo concreto en sede de alimentos, es amplia-

mente recibida por los diferentes ordenamientos, y en el Derecho uruguayo se exterio-

riza a través de los denominados «convenios»2. Aun cuando en un primer momento,

esa autonomía era reconocida particularmente en lo atinente a las cuestiones patrimo-

niales (paradigmático es al respecto lo que acontece con las relaciones patrimoniales

entre los cónyuges reguladas mediante capitulaciones matrimoniales), el Derecho de

familia en su conjunto ha adoptado como propia la consideración de que es usual que

los propios interesados sean los que están en las condiciones más propicias para so-

lucionar las crisis que los enfrentan –por ser los más profundamente conocedores del

contexto conflicto-, por lo que se les reconoce la legitimación para celebrar los negocios

regulatorios y estatutarios que les permitan superar –tanto para el pasado como para

el futuro- sus diferencias.

Ciertamente, en el presente, se concede –por la ley como por la jurisprudencia- una

mayor autonomía a los individuos, a fin de adoptar las medidas que conceptúen más

adecuadas, en lo referente a la dirección de la vida familiar durante la convivencia, como

en la composición de los conflictos que se producen una vez que se ha verificado una

ruptura. A raíz de ello, desapareció desde hace algunas décadas la idea –que vista desde

hoy aparece como desatinada3- de que, en virtud de que en las cuestiones familiares en

* Abogado-Escribano. Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza. Profesor en las Facultades de Derecho de la

Universidad de Montevideo y de la Universidad de la República.

1 Este artículo es una versión ampliada de la Comunicación presentada al Congreso Internacional «Límites a la auto-

nomía de la voluntad» organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, España, los días 29 y 30 de

septiembre de 2016.

2 Mucho de lo que aquí expongo ya lo analicé en El interés del menor en las crisis familiares: guarda, comunicaciones y visi-

tas, Universidad de Montevideo, 2012, en particular Cap. IV, págs. 243 y ss. y en Alimentos, Mdeo., F.C.U., 2016, págs. 194

y ss.

3 Como derivación, desapareció en buena medida el arcaico prejuicio de que los propios sujetos no están habilitados

para resolver esas cuestiones, protegiendo adecuadamente sus intereses y en especial, los de sus hijos. Vale decir, al día

de hoy es factible observar un sensible retroceso del orden público familiar, acompañado de una extensión correlativa del

poder regulador de la voluntad de los particulares; al estatuto extrapatrimonial de la familia se le reconoce cierta flexi-

bilidad con el fin de favorecer su adaptación a los intereses familiares que él rige (CHAPELLE, «Les pactes de famille en

matière extra-patrimoniale», R.T.D.C., 1984, págs. 414-415).

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infinidad de ocasiones se hallan involucradas cuestiones de orden público, los compo-

nentes de la agrupación familiar no están en las condiciones adecuadas mediante su

autonomía privada para disciplinar, ellos mismos, los conflictos que aquejan al grupo.

La idea recién expuesta conduce a que sea preciso rechazar, desde ya, cualquier con-

sideración acerca de que la naturaleza del Derecho de familia, en virtud de la calidad

de orden público que de ordinario tienen atribuidos muchos de sus preceptos, inhibe de

modo inexorable la presencia de un amplio margen de intervención para la autonomía

privada. Como derivación, resulta incuestionable la posibilidad de crear por el libre jue-

go de la aludida autonomía, no sólo ciertos estados familiares, sino también el estatuto

que los ha de regir en su desarrollo, así como luego de su extinción.

Evidentemente, a pesar ciertas limitaciones incluidas en la materia, es inadmisible

desconocer la trascendencia de los acuerdos de los particulares en las relaciones de fami-

lia, en la medida en que los componentes de cada congregación familiar tienen las atri-

buciones, derivadas de su derecho fundamental de autodeterminación, de sentar la ma-

nera en la cual cumplen con los preceptos legales. En este sentido, más que autonomía

privada o discrecionalidad, lo que verdaderamente existe es impotencia de los terceros

(incluido el Estado) para inmiscuirse en la vida privada de los individuos, en reductos

tan íntimos de éstos que repudian toda injerencia o intrusión ajena.

La doctrina es conteste acerca de que en la actualidad existe una mayor «privati-

zación»4 o «contractualización»5 del Derecho de familia, que se traduce no sólo en la

creación de los vínculos familiares, sino que del mismo modo alcanza al desarrollo y la

extinción de éstos. Y en aquellas órbitas en las cuales el legislador ha concedido a los tri-

bunales una amplia discrecionalidad para fallar, también suele reconocer un vasto poder

de decisión a los particulares a quienes concierne la cuestión.

Es palmario que los legisladores actuales, sin especial referencia a un ordenamiento

concreto, han estimado que los propios interesados son los que se sitúan en el mejor am-

biente a fin de autorregular las consecuencias de la ruptura de sus relaciones familiares,

sea que se deriven de la institución matrimonial o meramente de una unión fáctica. En

pos del cumplimiento de ese designio han estimulado la celebración de acuerdos que re-

gulen las consecuencias que emanan de las situaciones familiares litigiosas6. Atento a ta-

les consideraciones, si bien no puede dejar de desconocerse que en materia de alimentos

y más genéricamente en cuanto a los conflictos familiares, existe un fuerte componente

4 Infinidad de autores emplean el término; a guisa de ejemplo, vid. GARCÍA CANTERO, Comentarios al Código Civil

y Compilaciones forales (Dir.: ALBALADEJO), T. II, Artículos 42 a 107 del Código Civil, 2ª ed., EDERSA, 1982, pág. 373; FE-

RRANDO, Separazione e divorzio. Guida alla lettura della giurisprudenza, Milano, Giuffrè Editore, 2003, pág. 7 y PINI, en

PINI, BUONADONNA, DE FILIPPIS, RICCI y SCHETTINI, Il mantenimento per il coniuge e per i figli nella separazione e nel

divorzio, 2ª. edizione, Italia, CEDAM, 2013, pág. 15.

5 BOULANGER, «Modernisation ou utopie?: la réforme de l’autorité parentale par la loi du 4 mars 2002», Recueil Da-

lloz, 2002, n.º 20, sec. Chroniques, pág. 1575.

6 Como se postula en la doctrina francesa, el favor por los pactos de familia en materia extrapatrimonial constituye una

inversión de la tendencia, un cambio de política legislativa, testimonio de un sorprendente retroceso del orden público

familiar. Pero este favor no es ilimitado, dado que la organización de las relaciones familiares interesa demasiado a la

sociedad como para ser abandonada a la discreción, a la arbitrariedad o al impulso de los intereses particulares. Es nece-

sario, entonces, en cierta medida, canalizar esas relaciones convencionales con el fin de que la familia no se constituya en

un campo herméticamente cerrado, dando lugar a guerras de intereses sin piedad (CHAPELLE, op. cit., pág. 417).

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de orden público, en los ordenamientos más modernos se procura reforzar la interven-

ción de los propios particulares en la solución de las crisis que los afectan. En este rum-

bo, es emblemática la ley n.º 162/2014, de 10 de noviembre de 2014, en Italia, mediante

la cual se trató de acentuar el carácter privado de la relación conyugal, confiando a los

cónyuges que van a separarse o divorciarse el instrumento de la negociación asistida,

a fin de evitar la vía jurisdiccional cuando haya hijos menores o mayores incapaces o

privados de autonomía económica7. Según el art. 2.1 de la citada ley, «la convención

de negociación asistida por uno o más abogados es un acuerdo mediante el cual las

partes convienen en cooperar de buena fe y con lealtad para resolver amigablemente la

controversia…». Y naturalmente que en el ordenamiento español no se pueden dejar de

mencionar los convenios reguladores previstos por el varias veces modificado art. 90 del

C.C.8

Así las cosas, la familia en crisis (dado que si no existe conflicto las prestaciones

destinadas a la manutención de sus componentes de ordinario se cumplen en forma

espontánea) constituye un espacio fértil para que las divergencias que surgen con la

ruptura se solucionen mediante los denominados «convenios», entendidos éstos como

las manifestaciones de voluntad de quienes están involucrados en el contexto de con-

flicto, con el fin de estipular las condiciones en que los componentes de la agrupación

van a quedar apostados en el nuevo orden que se debe imponer como secuela de la

desarticulación familiar.

Desde ahora cabe señalar, como simple adelanto, que las mayores atribuciones con-

feridas a la autonomía de los implicados, especialmente en los casos en que se produce

un quiebre familiar, tienen una doble ventaja: por una parte, se atribuye a quienes están

envueltos con mayor intensidad en el conflicto, a quienes son privilegiados conocedores

de los pormenores de la realidad familiar que los envolvió, la posibilidad de autorre-

gular sus diferencias y llegar a la solución que consideren más acomodada al escenario

familiar litigioso; y por otra, se modera, aun cuando no desaparece, la intervención judi-

cial. Por ende, sólo una vez que se produce el fracaso de la vía convencional, se abre la

judicial para heterocomponer las cuestiones que no se pudieron resolver consensuada-

mente9. Es decir, «el legislador reservó la intervención judicial para un segundo plano,

para cuando sea imposible el pacto o para cuando el contenido de las propuestas sean

lesivas a los intereses del menor o de uno de los cónyuges»10.

Los convenios toman como punto de referencia para las soluciones a las que se arriba

el contexto imperante en la época que se alcanza el acuerdo, pero ello no supone olvidar

7 TOMMASEO, «La tutela dell’interesse dei minori dalla reforma della filiazione alla negoziazione assistita delle crisi

coniugali», Rev. Famiglia e diritto, n.º 2/2015, Ed. Wolters Kluwer Italia s.r.l., págs. 159-160.

8 En la doctrina española respecto a la amplia intervención de la autonomía privada en las relaciones conyugales, vid.

GASPAR LERA, «Acuerdos prematrimoniales sobre relaciones personales entre cónyuges y su ruptura: límites a la auto-

nomía de la voluntad», en A.D.C., T. LXIV, 2011, n.º III, en especial, págs. 1042-1045.

9 En la doctrina italiana se afirma que el juez es llamado a decidir en las modalidades de reestructuración familiar a

propuesta de los padres y en vía sucesiva y eventual: su intervención solamente está legitimada cuando la conflictividad

entre los padres es tal que impide una gestión autónoma de la relación (ROSSI CARLEO, «Famiglie disgregate: le modali-

tà di attuazione dell’affidamento dei figli fra disciplina attuale e prospettive di riforma», Rev. Familia. Rivista di diritto della

famiglia e delle successioni in Europa, n.º 1, gennaio-febbraio 2004, Giuffrè Editore, sec. Dottrina, pág. 6).

10 IVARS RUIZ, Guarda y custodia compartida, Valencia, Tirant lo blanch, 2008, pág. 21.

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