La crítica de Dworkin al análisis económico del Derecho: la polémica con Posner y Calabresi
| Autor | Marcela Patricia Vigna Romero |
| Cargo | Docente de Filosofía y Teoría del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Uruguay). |
| Páginas | 183-198 |
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 183
LA CRÍTICA DE DWORKIN
AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:
LA POLÉMICA CON POSNER Y CALABRESI
Marcela Patricia Vigna Romero*
I. Introducción
Si bien el Análisis Económico del Derecho (AED1) ha tenido importantes desarrollos en
los últimos tiempos, también ha tenido y tiene sus detractores y entre ellos se sitúan auto-
res de teoría del Derecho contemporánea de primera línea como Ronald Dworkin.
En varios trabajos publicados entre 1979 y 19802, el autor dirige una dura crítica a las
posturas de Posner3- considerado uno de los precursores de este tipo de estudio. En dicha
polémica participa también- de manera más o menos directa- Guido Calabresi4.
El presente trabajo tiene por objeto hacer una presentación de la crítica referida, así
como de algunos de los comentarios generados por los otros participantes de la discusión
en ese momento, y ver la vigencia de la misma cuyas repercusiones aún hoy se mantienen
al abordarse el tema de la relación entre Derecho y Economía.
* Docente de Filosofía y Teoría del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repú-
blica (Uruguay).
1 Sigla con la que aparece muy frecuentemente en algunos textos sobre la temática; originalmente se
hablaba de “Economics and Law”.
2 Titulados “Why efficiency?” y “Is wealth a value?”(¿Por qué la eficiencia? y ¿Es la riqueza un
valor?); de ambos artículos existen traducciones que se citan en la bibliografía y en parte del presente
trabajo.
3 Quién en su trabajo de 1973 titulado Economic Analysis of Law realiza un estudio sistemático del
derecho desde la perspectiva de la economía, que continúa y completa en 1979 en Utilitarism, Economics,
and Legal Theory, trabajo este último sobre el cual trabaja principalmente Dworkin y que ha sido cataloga-
do por este como sosteniendo una postura del AED “fuerte”.
4 A este autor se lo considera también uno de los iniciadores de disciplina del AED siendo quién
introduce el “análisis costo-beneficio en el proceso de toma de decisiones legales” (…) trabajando sobre la
temática de la distribución del riesgo- y de la consiguiente imputación de responsabilidad- usando el
instrumental de la teoría económica (Berenjano, 1999:157), habiendo sido catalogada la suya por Dworkin
como una posición “moderada” frente al AED.
Sumario: I. Introducción. II. Posner en utilitarismo, Economía y Teoría
del Derecho. III. Planteamiento del problema por parte de Dworkin. IV.
La respuesta de Posner. V. Circularidad del planteo de Posner a juicio
de Dworkin. VI. Otras lecturas sobre el mismo problema: Calabresi. VII.
Breves reflexiones finales.
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
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Debemos tener presente que esta polémica que tiene como protagonistas a autores de
primera línea, se inscribe en un marco más general que como nos dice González
Amuchástegui (1994: 929-920), nos encontramos con que “[i]mportantes contribuciones de
la ciencia económica (…) pueden haber sido empujadas más allá de sus límites razonables
hasta convertirlas en punto de partida del discurso moral [y] (…) [a]simismo, la relevancia
casi exclusiva dada por el análisis económico al problema de la eficiencia, no sólo deja sin
resolver cuál es el concepto más correcto de eficiencia (Pareto, Kaldor-Hicks, maximización
de la riqueza…), sino que soslaya el posible conflicto con otros criterios normativos (justi-
cia, igualdad…), y además olvida otras importantes cuestiones éticas, principalmente las
conectadas con la asunción de que todos los bienes son económicos…”.
La conexión entre la economía y los sistemas normativos en general- y el jurídico en
particular- tiene un notable interés y genera por lo tanto la posibilidad de enfoques diver-
sos desde distintas matrices de análisis, especialmente aquellas comprometidas con pers-
pectivas pragmáticas de abordaje del fenómeno jurídico- como lo es la teoría del Derecho
de Dworkin.
Ha habido desde el surgimiento del AED- y de la crítica de Dworkin que será el centro
de nuestro trabajo- una serie de intentos de ver los ejes de conexión principal entre eficien-
cia y justicia5.
Se procurará finalizar el trabajo con alguna hipótesis que ofrezca una lectura alternati-
va o un escenario posible, donde dicha crítica pueda superarse, por ejemplo con un aborda-
je desde una perspectiva neoinstitucionalista desde la Teoría del Derecho o como han pro-
puesto algunos autores contemporáneos de Teoría de la Justicia6: teorías procedimentalistas
y además- mencionar alguna crítica que puede realizarse a la propia postura de Dworkin
cuando tratando de presentar una alternativa a la teoría rawlsiana introduce categorías con
un fuerte cariz economicista (por ejemplo “subasta” y “mercado de seguros”).
II. Posner en Utilitarismo, Economía y Teoría del Derecho.
La propuesta fundamental de Posner en ese trabajo es plantear que su teoría sobre la
maximización de la riqueza es capaz de superar las objeciones que se han planteado a la
teoría utilitarista- ambas consideradas como teorías normativas, si bien en su análisis se
distingue claramente un nivel positivo o descriptivo y otro normativo o prescriptivo.
Dice textualmente: “la norma económica que denominaré ‘maximización de la rique-
za’ ofrece una base más sólida que el utilitarismo para formular una teoría normativa del
Derecho” (Posner, 1998:209).
El problema de base ha sido pensar que él identifica economía y utilitarismo- como
hizo por ejemplo Hart en su momento7 - cosa que ha sido quizás provocada por el propio
autor, como él también admite, por ejemplo en la primera versión de Economic Analysis of
Law en 1973, donde no queda clara esa distinción.
5 Veremos que este es el trasfondo de la objeción de Dworkin al AED en todas sus versiones.
6 Nos referimos aquí principalmente al abordaje neoinstitucionalista de tipo jurídico, ya que existe
una perspectiva denominada igual en el ámbito económico que registra entre sus principales representan-
tes a Warren, Samuels y Mercuro.
7 En una conferencia que dictó en el año 1977 y que Posner menciona en su trabajo: ….Hart, H. L. A.
“American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream”. Ga. L. Rev., 11
(1977).
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