La explicación tradicional del Derecho y los desafíos del neoconstitucionalismo

AutorJuan Bautista Etcheverry
CargoInvestigador del CONICET y Profesor de Filosofia del Derecho de la Universidad Austral
Páginas77-81
LA EXPLICACIÓN TRADICIONAL DEL DERECHO Y LOS
DESAFÍOS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO
JUAN B. ETCHEVERRY*
Después de la Segunda guerra Mundial, varias Naciones Europeas llevaron adelante
un proceso de reordenación política por medio del cual pasaron del tradicional Esta-
do de Derecho formal a un Estado material de Derecho1. Dicho cambio se caracteriza
por la incorporación en las constituciones de: (i) derechos fundamentales (humanos
o morales) recogidos como principios que vinculan a los poderes legislativo, ejecuti-
vo y judicial como Derecho directamente aplicable; y (ii) sistemas de control judicial
de constitucionalidad.
Este fenómeno, denominado “neoconstitucionalismo”, se ha expandido sobre buena
parte del mundo occidental. Si bien, como es sabido, algunos países occidentales ya po-
seían prácticas constitucionales que incorporaban derechos fundamentales y sistemas de
control de constitucional desde el siglo XIX, quienes se han ocupado de este fenómeno
en estas naciones han puesto su atención sobre el alcance del control judicial de consti-
tucionalidad. Entre otras cosas, los principales defensores de esta posibilidad han reco-
nocido que los contenidos materiales recogidos en los textos constitucionales requieren
una “lectura moral de la constitución”2.
Históricamente, el modelo “neoconstitucionalista” se ha desarrollado en debate con-
tra un modelo puramente legalista, al que busca superar. Este debate puede ser sinteti-
zado con cuatro formulas que reflejan el cambio de un modelo por otro: (i) valor en lugar
de norma; (ii) ponderación en vez de subsunción; (iii) omnipresencia de la Constitución
en vez de independencia del derecho ordinario; (iv) omnipotencia judicial apoyada en la
Constitución –sobre todo de los tribunales con jurisdicción constitucional– en lugar de la
autonomía del legislador democrático dentro del marco de la Constitución 3.
Con este trabajo buscamos iluminar cómo el fenómeno neoconstitucionalista reper-
cute en la práctica de nuestro Derecho. Para ello, explicaremos estas cuatro fórmulas,
conectando dichas explicaciones con las siguientes cuatro preguntas: (i) ¿cómo afecta la
práctica del Derecho la necesidad que tienen los operadores jurídicos de aplicar princi-
pios?; (ii) ¿qué implicancias tiene que el Derecho no pueda ser aplicado de modo “me-
* Investigador del CONICET y Profesor de Filosofia del Derecho de la Universidad Austral. jbetcheverry@austral.edu.ar
1 Cfr. E.W., Böckenförde, “Entstehung und Wandel des Rechtsstaatbegriffs”, in Ehmke, H., Schmid, C. y Scharoun, H.
(eds.), Festschrift für Adolf Arndt zum 65. Geburtstag, Europäische Verlagsanstalt, Frankfurt, 1969, 53-76. Traducción al
castellano de Agapito Serrano, R. de, “Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho”, en Estudios sobre el Estado
de Derecho y la democracia, Trotta, Madrid, 2000, 17.
2 Cfr. R. Dworkin, “Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise”, en R. Dworkin, Freedom’s Law,
Cambridge, Harvard University Press, 1996, 1-38.
3 Cfr. R. Alexy, Der Begriff und Geltung des Rechts, Friburg/Munchen, Verlag Karl Albert, 1992. Traducción al castellano
de J. M. Seña, El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, Barcelona, Gedisa, 1994, 159-177.
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