La función consultiva jurídica en la Administración Argentina

AutorEzequiel Cassagne
Páginas17-32
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LA FUNCIÓN CONSULTIVA JURÍDICA EN LA
ADMINISTRACIÓN ARGENTINA
EZEQUIEL CASSAGNE
1. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO PREVIO COMO REQUISITO ESENCIAL
DEL ACTO ADMINISTRATIVO
En Argentina, la ley de Procedimientos Administrativos prescribe en forma expresa que el procedimiento es un
requisito esencial de todo acto administrativo1.
El debido procedimiento previo a todo acto y, por ende, el respeto a las formas establecidas, implica no
sólo una garantía frente al Administrado, sino también persigue garantizar la juridicidad del obrar adminis-
trativo y, de esta manera, alcanzar el interés público comprometido.
Este concepto, propio de un Estado de Derecho, abarca también al principio del “debido proceso adjetivo”,
que constituye una manifestación especial de aquél2, e importa una expresión de la garantía de derecho de
defensa consagrada en el artículo 18 de la Constitución Argentina, y de la tutela judicial efectiva reconocida
El principio del debido proceso adjetivo comprende el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas,
y sobre todo, el derecho a obtener una decisión fundada4. Y aunque no lo diga expresamente la ley, va de
suyo que también comprende la publicidad de las actuaciones5.
Ahora bien, el debido procedimiento previo a todo acto administrativo es más genérico, y apunta di-
rectamente a la legalidad y razonabilidad de la función administrativa. Como destaca FI OR IN I, “el debido
1 Artículo 7, inciso d, de la Ley 19.549.
2 Cfr. COMADIRA, Julio R. y MONTI Laura, Procedimientos Administrativos – Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
anotada y comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, págs. 62/63.
3 Cfr. MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, 15 ed. , San Pablo, Brasil, 2011 p. 178.
4 Artículo 1, inciso f, Ley 19.549. El derecho a ser oído implica la posibilidad de exponer las razones de las pretensiones
y defensas de los particulares antes de la emisión de los actos que se refieran a sus derechos, mediante la interposición de
recursos o reclamos. Se trata del derecho civil de peticionar ante las autoridades, reconocido expresamente en la Cons-
titución Nacional (artículo 14), y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que al igual que
los convenios internacionales antes referidos, tiene jerarquía constitucional (artículo 24). Para el ejercicio de ese derecho,
es también importante y necesario el reconocimiento del derecho a ofrecer y producir en el expediente administrativo la
prueba pertinente. El debido proceso adjetivo no se agota con la posibilidad cierta de ser oído y producir prueba, sino que
requiere para su cumplimiento que la Administración decida en forma fundada la cuestión propuesta, debiendo considerar
los principales argumentos expuestos por el particular, en tanto fueren conducentes para resolver el caso. Es importante
aclarar que si bien el deber impuesto es de considerar sólo los argumentos principales expuestos, la decisión fundada
debe decidir todas las peticiones formuladas por el particular, dado que de lo contrario podrían configurarse auténticas
hipótesis de indefensión. Esta obligación ha sido expresamente considerada en el artículo 7, inc. c, de la LNPA, que dispone
como requisito esencial del acto administrativo que su objeto sea cierto y decida todas las peticiones formuladas, aunque
claro está también pueda involucrar otras cuestiones no propuestas por el administrado. El deber de emitir una decisión
administrativa fundada encuentra también su cimiento en la obligación de que todo acto contenga una motivación donde
se exprese en forma concreta las razones que inducen a emitir dicho acto, sustentándose en los antecedentes de hecho y
de derecho que le sirvieron de causa. En este entendimiento, una decisión que debe resolver una petición de un particular
deberá valorar –y expresar- como antecedentes los hechos y el derecho aplicable, así como también las peticiones del
administrado. Cfr. CASSAGNE Ezequiel, “El control de la inactividad formal de la Administración”, La Ley, 19-5-2010 y,
del mimo autor, “El amparo por mora de la Administración”, La Ley 8-9-2010.
5 Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Lexis Nexis, Bs. As, 2003, pág. 279.
REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
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procedimiento administrativo es toda la actividad administrativa y el debido proceso adjetivo que menciona
la ley es una sección del mismo; el primero tiende a la justicia de muchos otros bienes en especial, mientras
el segundo se refiere a derechos particulares”6.
En la mayoría de los países iberoamericanos reconocemos los mismos principios generales del derecho,
y su aplicación al Derecho Administrativo, de manera que compartimos los principios jurídicos del proce-
dimiento administrativo. Es así que encontramos los principios de transparencia, publicidad, motivación,
amplia defensa, legalidad, imparcialidad, oficialidad, realidad, razonabilidad, celeridad, economía, confianza
legítima y buena fe, entre otros. La importancia de estos principios juega un papel fundamental en el desa-
rrollo de los procedimientos administrativos, con independencia de la eventual consagración expresa en las
distintas constituciones o normas.
Los principios son criterios fundamentales que orientan y determinan el sentido de justicia de las normas.
En rigor, se trata de proposiciones jurídicas o directivas, que no requieren de un desarrollo normativo. Mientras
que las normas tienen una cierta estructura lógica, los principios aparecen con un margen de indeterminación
y abstracción que requiere siempre de un acto posterior que los precise en una formulación más detallada, a
través de su incorporación al derecho positivo o, en su aplicación al caso concreto7.
Pues bien, la decisión fundada no es propiedad exclusiva del principio del debido proceso adjetivo, en
el que participa el administrado, ni tampoco se vincula exclusivamente con la motivación que deben tener
los actos administrativos. En rigor, las decisiones fundadas son el resultado de toda conducta legítima de
la Administración. En este entendimiento, es necesario el debido procedimiento previo a la formación de la
voluntad estatal, a los fines de garantizar, o por lo menos incentivar, esa conducta ajustada a derecho que,
por cierto, deberá ser explicada a la ciudadanía por medio de la expresión clara de los antecedentes de hecho
y de derecho que sirvieron de causa a ese acto, permitiendo de este modo conocer la finalidad buscada8.
Como aclara COV I E L L O , cuando se hace referencia al derecho a una decisión fundada, “con ello no es que sólo
nos estamos refiriendo a la motivación del acto administrativo como elemento esencial de él. Antes bien, ello
apunta a algo más elevado: la forma republicana de gobierno o sana democracia significa que los poderes
públicos –todos- deben dar razón de sus decisiones”9.
Es que el procedimiento administrativo no es únicamente una sucesión de formalidades, sino que, como destaca el
jurista peruano HU A P A Y A TA P I A , es una institución jurídica sustantiva en el Derecho Administrativo que tiene como
elemento central la adopción de decisiones administrativas de calidad10.
A esta altura es importante destacar que entre los distintos tipos de procedimientos administrativos,
podemos distinguir los meros procedimientos de formación de actos, los procedimientos impugnatorios o
reclamativos, y a aquellos que se refieren a procesos de control. Cada uno de estos procedimientos se con-
forma con una cantidad determinada de actos preparatorios tendientes a la elaboración de actos que luego
concretan la finalidad de interés público que persigue la Administración11, que se manifiesta en decisiones
de alcance particular o general con efectos jurídicos directos hacia los administrados, e incluso interorgánicas
o interadministrativas.
6 FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, 2ed actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, pág. 457.
7 Cfr. CA S S A G N E , JU A N CA R L O S , Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, p. 28/29, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1988.
8 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, La Ley, Prov. Bs. As., 2009, pág. 250.
Ver HUTCHINSON, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, Astrea, 7ed. act., Bs. As., 2003, pág. 89.
9 COVIELLO, Pedro. El Debido Procedimiento Adjetivo y el Procedimiento Administrativo, en AAVV, Cuestiones de Proce-
dimiento Administrativo, RAP, Buenos Aires, 2006, pág. 608.
10 Cf. HUAPAYA TAPIA, Ramón, Administración Pública, Derecho Administrativo y Regulación, Ara Editores, Lima,
2011, p. 116.
11 Siguiendo a los destacados juristas españoles Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández y Jesús González
Pérez, CASSAGNE sostiene que el procedimiento administrativo no es un acto complejo sino un complejo de actos, cada uno de los
cuales tiene una vinculación jurídica propia, sin perjuicio de hallarse relacionados con los demás actos con los cuales tiene una vincula-
ción común en mérito a la obtención de la finalidad de interés público que persigue la Administración”, en CASSAGNE, Juan Carlos,
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, La Ley, Prov. Bs. As., 2009, pág. 250, con citas a GARCIA de ENTERRIA
Eduardo – FERNÁNDEZ Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 2ed, Civitas, Madrid, 1981, págs.. 368-369
y GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Manual de Procedimiento Administrativo, 2ed, Civitas, Madrid, 2002, pág. 75.

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