La ley y la azada: orígenes y desarrollo del derecho alternativo en Europa y en Sudamérica
| Autor | Mario G. Losano |
| Cargo | Universidad de Milán. Traducción de Andrea Greppi. |
| Páginas | 5-38 |
LA LEY Y LA AZADA: ORÍGENES Y DESARROLLO DEL
DERECHO ALTERNATIVO EN EUROPA Y EN SUDAMÉRICA
Mario G. Losano1
Sumario: 1. Del rigor formal a la generosidad humanitaria. 2. Las raíces:
el movimiento del ‘68 e incluso antes. 3. El derecho alternativo en Europa.
a. Italia: el “uso alternativo del derecho”. b. Francia: la “Association Critique du
Droit”. 4. El paso de la visión crítica del Derecho a Sudamérica. 5. El caso
de Brasil. a. Problemas generales y especicidad del Brasil. b. Los precedentes
históricos y el nacimiento del movimiento del derecho alternativo en Brasil. c.
Las ideas centrales del Movimiento del derecho alternativo. 6. “Opus justitiae
pax”: algunos resultados del derecho alternativo brasileño. a. La realidad y
las leyes. b. La realidad y el “buen juez”.
1. Del rigor formal a la generosidad humanitaria
El título de este trabajo reeja sólo en parte el juego de palabras, amable e inquietante al
mismo tiempo, que fue utilizado como lema de las Ligas campesinas brasileñas, disueltas por
el régimen militar en 1964. Ellas reclamaban, en efecto, “reforma agraria na lei o na marra”, esto
es, literalmente, “reforma agraria con la ley o con la hazada”, pero también –gracias al doble
signicado que tiene en Brasil la expresión “na marra”– “reforma agraria por las buenas o por
las malas”. Por tanto, si ley tardaba en llegar o en ser aplicada, los hechos debían reemplazar
al Derecho, porque la justicia no puede estar esperando al innito. Lamentablemente, el con-
icto entre expectativas de justicia y satisfacción de las exigencias de justicia todavía no ha
sido resuelto. Es más, la distancia es tan amplia que no pocos jueces y abogados brasileños,
en el ejercicio de su profesión, no han podido seguir cerrando los ojos ante los hechos y han
intentado plegar la letra de la ley escrita a las exigencias no escritas de la justicia: éste es el
espíritu del “derecho alternativo”, que busca una alternativa (considerada justa) frente al
derecho vigente (considerado injusto).
La denominación “derecho alternativo” ha sido empleada sobre todo en Brasil. No obs-
tante, aunque con otros nombres, el mismo movimiento está presente en toda Sudamérica,
animado por ese mismo espíritu generoso y conictivo. Pretende superar la norma jurídica
inadecuada que se interpone entre la realidad social y el valor de la justicia: aquí radica el
aspecto sin duda generoso del movimiento. Pero en el movimiento no se acepta cualquier
valor de justicia y se ha optado por realizar una justicia social de carácter socialista: éste es
sin duda el lado conictivo del movimiento. Su generosidad lo alinea entre los movimientos
cristianos, su conictualidad con los partidos revolucionarios.
También en Europa occidental hubo movimientos que reclamaban un derecho alterna-
tivo o un uso alternativo del derecho. Tuvieron su origen en la época que se identica con la
simbólica fecha del año 1968 y hoy pueden considerarse denitivamente cerrados, a pesar
de que en Sudamérica sigan estando en plena actividad, pues allí sobre todo a partir de la
1 Universidad de Milán. Traducción de Andrea Greppi.
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mitad de la década de los ochenta, tras la caída de las dictaduras militares, han encontrado
un terreno fértil.
Ocuparse de ellos en la actualidad equivale, por tanto, a afrontar una investigación
histórica sobre la circulación de las ideas jurídicas y sobre la historia contemporánea del
derecho. El método de estas investigaciones está siendo objeto todavía de discusiones pues
la disciplina es reciente. Fue sin lugar a dudas en los años setenta cuando “la historiografía
alemana fue progresivamente aproximándose a la problemática de las ciencias sociales,
hasta el punto que algunos historiadores entendieron la historia como “ciencia histórica de
la sociedad” (historische Sozialwissenschaft)” Aunque durante los años setenta no se alcanzara
un consenso sobre los puntos comunes entre estas disciplinas anes, “hoy las cuestiones de
historia social aoran en los trabajos de los historiadores del derecho con mayor frecuencia
que en épocas pasadas2”. Sobre estas conexiones tuve ocasión de discutir con frecuencia con
Peter Landau cuando, en mi estancia en Munich, invitado por su instituto, redactaba un
trabajo sobre historia contemporánea del derecho3. El contenido de nuestras conversaciones
quedó reejado en la presentación que de aquel volumen se hizo en el Instituto Italiano de
Cultura de Munich.
En su intervención Peter Landau observaba que –en la relación entre historia del derecho,
por un lado, y sociología y dogmática jurídica, por otro– es posible establecer fronteras precisas
que delimitan a los núcleos centrales de esas disciplinas: cuando más nos acercamos a las
zonas de frontera, con más claridad se perciben amplias áreas de solapamiento. Y, añadiría
por mi parte, las áreas comunes aumentan cuanto más nos acercamos al momento presente:
en efecto, la historia contemporánea del derecho hace uso de todas “las cuestiones debatidas
propias del presente, como, por ejemplo, el desarrollo de la igualdad, la política económica,
el Estado social4”. Son precisamente estos aspectos de la reexión jurídica el objeto central
de mi ensayo. En él se intenta documentar un fragmento –parcial pero dramático– de esa
“cultura jurídica mundial”, en cuyo seno Peter Landau (y yo con él) “desea vivamente que
nosotros y la generación que nos sigue podamos, en el siglo xxi, habitar5”.
En las próximas páginas intentaré recorrer la historia del movimiento del derecho al-
ternativo en su migración desde Europa hacia Sudamérica y, en particular, la historia de su
asentamiento en Brasil. Consciente de que no es posible cumplir en pocas páginas una tarea
tan ambiciosa desde el punto de vista metodológico, este trabajo contiene más un proyecto
de investigación que una investigación propiamente dicha. En él me conformo con recoger
algunas indicaciones sobre estos movimientos y con trazar un primer mapa de las rutas
seguidas por las ideas en su migración.
Desearía añadir tres observaciones previas.
En primer lugar, la visión antiformalista propia del derecho alternativo no es nueva y
puede contar con un amplio trasfondo del que, a menudo, sus promotores no parecen ser
conscientes o no se muestran interesados en ocuparse de él. Baste recordar el movimiento del
2 Ibídem.
3 Mano LOSANO (ed.), Storia contemporanea del diritto e sociologia storica, Angeli, Milano, 1997, 265 pp.
Ese volumen reproduce el número monográco de la revista “Sociologia del diritto”, 1996, n. 3. La obra trata
una cuestión bien conocida por los sociólogos del derecho milaneses (tal como recuerda Vincenzo FERRARI en
su presentación a tres ponencias, entre las que se encuen tra la de Peter LANDAU, en “Sociologia del diritto”,
1998, p. 139) y, por otro lado, un interés per sonal mío, suscitado por los estudios de Joachim RÜCKERT y de
Peter LANDAU sobre la historia reciente del derecho.
4 Peter LANDAU, A proposito di storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, cit., p. 146.
5 Ibídem, p. 147.
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derecho libre6 y la jurisprudencia de intereses7 en Alemania, el socialismo jurídico8 en Italia o
los Critical Legal Studies en Estados Unidos9. A pesar del interés que los juristas alternativos
han mostrado por la teoría marxista del Derecho, también han sido ignorados los discutibles
intentos de crear “tribunales sociales” en las democracias populares europeas y en la URSS.
En segundo lugar, casi todos los escritos sobre el derecho alternativo hacen hincapié en
su diferenciación respecto de otros movimientos, más o menos cercanos y, sobre todo, de
las teorías marxistas del derecho. Dada la imposibilidad cientíca de recurrir a las últimas
doctrinas formuladas por el socialismo real, encontramos como mucho alguna referencia a
los primeros juristas soviéticos de los años inmediatamente posteriores a la Revolución de
Octubre y alguna referencia a la doctrina losóca del materialismo y de la dialéctica (pero
no al materialismo dialéctico ocial, al “Diamat” de moscovita observancia).
En tercer lugar, y en comparación con la lenta circulación de las ideas jurídicas en las
décadas y los siglos anteriores, la concepción del derecho alternativo se ha difundido con
rapidez, a causa de la mayor rapidez y facilidad de los desplazamientos y a causa de la mayor
facilidad en los intercambios internacionales, es decir, a causa de esa “globalización” que se
nos presenta como un fenómeno actual, pero que en realidad comenzó ya a mediados siglo
XIX. Aquí incide también el fenómeno de las dictaduras sudamericanas que ha llevado al
exilio a numerosos juristas de ideas progresistas, predisponiendo incluso a los más kelse-
nianos entre ellos a aceptar una visión no formalista del derecho y, por tanto, a asimilar si
no todas, sí algunas de las propuestas del derecho alternativo.
En la parte nal de este trabajo se describirá de qué forma se ha producido esta recep-
ción y cuál ha sido su difusión después de la caída de las dictaduras militares, esto es, en la
segunda mitad de los años ochenta. Teniendo en cuenta que los países sudamericanos poseen
un derecho codicado de tipo europeo-continental, la difusión del derecho alternativo de
6 Puede ser interesante consultar un escrito prácticamente contemporáneo al Movimiento del derecho
libre: Hanskarl KANIGS, 25 Jahre Freirechtsbewegung. Zur Entwickelung eines Methoden streits über Rechtsanwen-
dung, Hermann, Berlin, 1932, VII-155 pp. Por lo demás, reenvío a mi Amaliensträbler Heñ Nr. 2, que anticipa
un libro futuro mío sobre el sistema en el derecho: Diritto sistematico e diritto libero. Dal sistema per conoscere il
diritto al sistema per applicare il diritto, Cuesp, Milano, 1998, 39 pp.
7 Una información inicial se encuentra en la bibliografía (pp. 463-490) situada en la antología editada
por Günter ELLSCHEID - Winfried HASSEMER (Hrsg.), lnteressenjurisprudenz, Wis senschaftliche Buchge-
sellschaft, Darmstadt, 1974, VII-508 pp. y a mi Amaliensträbler Heft Nr. 2, citada en la nota anterior.
8 Paolo Ungali, Il socialismo giuridico. Ipotesi e letture, “Quaderni orentini per la storia del pensiero
giuridico moderno”, 1974-1975, n. 3-4, 2 voli., 1041 pp.; Paolo UNGARI, In memoria del socialismo giuridico.
I. Le “Scuole del diritto privato sociale”, “Politica del diritto”, 1970, pp. 241-268; In memoria del socialismo
giuridico. II. Crisi e tramonto del movimento, ibídem, pp. 387-403; Guido NEPPIMODONA, Una “scuola”
dimenticata: il socialismo giuridico nel diritto penale, “Giustizia e costituzione”, 1971, n. 4, pp. 29-33. Además,
Paolo UNGARI ha realizado la edición de un inédito de Gioele Solari, Socialismo e diritto privato. Inuenza delle
odierne dottrine socialista sul diritto priva to (1906), Giuffrè, Milano, 1980. 258 pp.
9 A pesar de reclamar el legado del realismo jurídico norteamericano, esta coniente se carac teriza, de
un lado, por un grande y a veces desconcertante eclecticismo metodológico y, de otro, por no haber tomado
en consideración los movimientos europeos equivalentes, de los que se habla en el presente escrito. Véase,
Luigi Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè. Milano, 1967, 615 pp., parcialmente traducido al
alemán: Geschichte des Freirechts, Klostermann, Frankfurt a. M., 1971, 160 pp.; y, más recientemente, Agostino
CARRINO, Ideologia e coscienza. Criticai Legai Studies, Esi, Napoli, 1992,151 pp., y, en traducción de Carrino,
Robert W. GORDON, Storie critiche del diritto, Esi, Napoli, 1992,126 pp. Además, por ejemplo, Andrew ALT-
MAN, Criticai Legai Studies. A liberal critique, Princeton University Press, Princeton (N. J.), 1990, X-206 pp.; James
Boyle (ed.), Criticai Legai Studies, New York University Press, New York, LIII-602 pp.; Allan C. HUTCHIN SON
(ed.), Criticai Legal Studies, Rowman & Litteleld, New Jersey, 1989, VIII-348 pp.; Mark KELMAN, A Guide to
Criticai Legai Studies, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1987, VI-360 pp.
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