Límites a la creación voluntaria de patrimonios de afectación para la salvaguarda de bienes

AutorÁlvaro Gamio - Santiago Castellan
Páginas147-178
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LÍMITES A LA CREACIÓN VOLUNTARIA DE
PATRIMONIOS DE AFECTACIÓN PARA LA
SALVAGUARDA DE BIENES
ALVARO GAMIO
SANTIAGO CASTELLAN
1) INTRODUCCION
A través de este trabajo de investigación se pretende analizar los límites a una práctica cada vez más
generalizada en nuestro medio, como lo es la utilización atípica del instrumento societario de responsabili-
dad limitada, o del instrumento del fideicomiso, con el exclusivo propósito de crear en forma voluntaria un
patrimonio separado en el cual resguardar bienes.
En éste contexto, se comenzará el trabajo analizando con carácter crítico la teoría clásica de la unidad
del patrimonio, y su relación con el artículo 2372 del C.C., el cual prescribe que todos los bienes del deudor,
excepto los no embargables, son la garantía común de los acreedores.
Posteriormente se analizará la concepción moderna del patrimonio a partir de la cual se concibe que una
persona física y/o jurídica pueda ser titular de más de un patrimonio, relativizando el concepto de unidad
patrimonial
Como una aproximación a la sustancia de nuestra investigación, se analizarán en el ámbito del derecho
comparado, las fórmulas más avanzadas dirigidas a la limitación de la responsabilidad patrimonial mediante
la creación de patrimonios de afectación, analizando especialmente el caso de los “patrimonios destinados
a un negocio específico” del derecho italiano, y el caso de las “empresas individuales de responsabilidad
limitada” del derecho francés. Veremos como en ambas hipótesis, ya no se trata simplemente de constituir
un nuevo sujeto de derecho con personalidad jurídica y patrimonio propio. Tampoco de la creación de un
patrimonio de afectación cuya titularidad pasa a manos de un tercero por un período de tiempo determinado
(fiduciario). En ambos casos, se plantea una clara fragmentación o segmentación patrimonial, que aniquila
por completo la tesis de la unidad del patrimonio.
Posteriormente, se analizará como nuestro derecho positivo ha ido también evolucionado desde un con-
cepto clásico de patrimonio hacia la admisión de patrimonios de afectación, analizando distintos institutos que
nuestro legislador ha ido previendo, tales como el beneficio de inventario, los fondos de ahorro previsional,
los fondos de inversión, y en particular los fideicomisos, donde la Ley 17.703, recurriendo al concepto de
propiedad fiduciaria, define al fideicomiso como un patrimonio de afectación.
Una vez finalizado el marco contextual, se tratará de exhibir como la regla es que hoy las personas físi-
cas y/o jurídicas asumen tener la libertad de fraccionar voluntariamente su patrimonio, creando múltiples
patrimonios afectados a determinados fines o a ningún fin.
Y como en el marco de ésta libertad, la opción preferida por parte de los operadores es la utilización atípica
de sociedades comerciales de responsabilidad limitada, o de fideicomisos de administración.
Por último, a la luz del marco teórico anteriormente expuesto, se ingresará a lo que constituye en puridad
el tema objeto de ésta tesina, como lo es el análisis de la legitimidad y los límites a éstas creaciones voluntarias
de patrimonios para la administración de riegos.
En éste contexto, se analizara en una primera etapa si la enajenación en virtud de la cual los bienes pasan
al patrimonio social de una sociedad de responsabilidad limitada o al fiduciario es válida, o nos sitúa por el
contrario frente a una hipótesis de simulación absoluta o de simulación relativa subjetiva o por interposición
de personas.
En una segunda etapa se analizará la propia validez y/o existencia de la sociedad comercial O fideicomiso
que no desarrolla actividad económica, utilizados exclusivamente para resguardar bienes del patrimonio
personal.
Y finalmente se analizara el instituto del disregard, a los efectos de determinar si la creación voluntaria de
patrimonios de afectación para la mera salvaguarda de bienes, constituye o no la utilización de los instrumentos
en fraude a la ley, en violación al orden público, o en fraude y con perjuicio a los derechos de los terceros.
Como corolario se expondrán las conclusiones a que se arribe a través de la investigación realizada.
REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
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2) CONCEPTO DE PATRIMONIO. SU EVOLUCIÓN
2.1) TEORIA CLASICA: PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONA-
LIDAD
El concepto clásico de patrimonio se atribuye a Zachariae, y posteriormente, a partir de los fundamentos
realizados por éste, a los autores Frances Aubry y Rau1 quienes vinculan la idea de patrimonio a la de per-
sonalidad, entendida esta como la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.
Para los citados autores el patrimonio es “… la personalidad misma del hombre en sus relaciones con los
objetos del mundo exterior, sobre los cuales puede o podrá tener derechos a ejercitar”. Se vinculaba a la idea
de patrimonio con la aptitud legal de adquirir bienes y contraer obligaciones, es decir, la capacidad.2
En definitiva, el patrimonio es como se destaca3 la persona misma considerada desde el punto de vista de
su poderío económico. Sería, en realidad, la aptitud legal de adquirir bienes y de contraer obligaciones.
La doctrina clásica considera al patrimonio como una universalidad distinta, independiente de las propias
unidades que la integran, y de naturaleza intelectual como son también los elementos que lo integran. En rela-
ción a este último aspecto, la doctrina clásica sostiene que el activo del patrimonio no lo integran cosas en su
sentido material, sino el derecho del titular de ese patrimonio sobre esas cosas “Los elementos del patrimonio
consisten, por tanto, en los objetos de derechos civiles, considerados en su calidad de bienes; y como estos
no revisten esta calidad en razón de los derechos a que se encuentran sometidos respecto a una determinada
persona, se puede también, sustituyendo de alguna forma la causa por el efectos, definir al patrimonio, como
el conjunto de derechos civiles de una persona sobre los objetos que constituyen sus bienes”4.
El patrimonio es una universalidad jurídica, entendida ésta como el conjunto de bienes, derechos, obli-
gaciones y cargas de una persona apreciables en dinero. La universalidad jurídica se presenta como única,
indivisible y abarcando tanto el conjunto de bienes presentes, como los bienes, derechos y obligaciones
futuros.
De acuerdo a los postulados de la doctrina clásica, del concepto del patrimonio se pueden extraer los
siguientes principios básicos: sólo las personas pueden tener patrimonio; ninguna persona puede carecer de
patrimonio; toda persona tiene un solo patrimonio; y la persona no puede desprenderse de su patrimonio
en vida5.
1.- Sólo las personas pueden tener patrimonio:
Este principio es consecuencia lógica del postulado que asocia al patrimonio como un atributo de la
personalidad, lo cual excluye el patrimonio en sede de cualquier cosa que no sea una persona. De acuerdo
a este postulado, no se admite la existencia de patrimonio sin dueño, entendido éste por una persona física
o jurídica.
2.- Ninguna persona puede carecer de patrimonio:
Desde el momento en que se concibe al patrimonio como un atributo de la personalidad, no es posible
admitir la existencia de una persona sin patrimonio así como tampoco es posible concebir la existencia de
una persona sin capacidad de obrar. Al respecto, los juristas Franceses Planiol y Ripert6, cuando se referían
al patrimonio lo ejemplificaban con una bolsa vacía, señalando que los elementos que se coloquen dentro
de esa bolsa podrán mantenerse, sustituirse en un momento determinado, quitarse, desaparecer, quedando
la bolsa vacía, pero aún así, se podría volver a llenar en el futuro, razón por la cual, aún vacía, no dejaba de
constituir el patrimonio.
Por su parte, en nuestro medio el propio Del Campo señalaba que la idea de patrimonio no puede confun-
dirse con la idea de riqueza, la cual es el resultado de la relación entre el activo y el pasivo. Por el contrario,
una persona sin ninguna unidad en el activo no dejaría de tener patrimonio.
3.- Toda persona tiene un solo patrimonio:
1 AUBRY, C. Y RAU, C. ; Code de Droit Civil Francais, 5ª edi., París, p. 336.
2 DE CORES, CARLOS. Los fondos comunes de inversión, perspectiva desde el derecho civil. ADCU. T XXVII, FCU,
pág., 473 y sgtes.
3 DEL CAMPO, Francisco, Derecho Civil, Bienes, Volumen I, pág. 10.
4 AUBRY, C. Y RAU, C. ; Code de Droit Civil Francais, 6ª edi., París, 1935, Pág. 9.
5 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, Tratado práctico de Derecho Civil, Tomo III, La habana, 1930, pág. 24.
6 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, Tratado práctico de Derecho Civil, Tomo III, La habana, 1930, pág. 24.
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La indivisibilidad del patrimonio responde a que se concibe al patrimonio como una universalidad de
derechos y obligaciones, con relación a una persona determinada. A partir de esta característica, el patrimonio
de una persona era sólo uno, el cual no se podía dividir en dos o más.
No obstante, este aspecto constituye el gran talón de Aquiles que tiene la doctrina clásica del patrimonio,
por cuanto, como se verá, existen varias excepciones legales a este principio.
En efecto, ya en la época en que nació la doctrina clásica, los diferentes códigos civiles de origen con-
tinental recogían numerosas hipótesis de excepciones legales a este principio. En ese sentido, en nuestro
código civil se deben destacar la aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario (artículo 1078 Código
Civil) a partir del cual el heredero aceptante va a ser titular de dos patrimonios bien diferenciados: el suyo
propio y el del causante; la separación de patrimonios (artículo 1181 del Código Civil) a partir del cual los
acreedores y legatarios del difunto pueden solicitar que no se confundan los bienes de la herencia con los
bienes del heredero; el instituto de la ausencia en el cual se prevé la separación de dos patrimonios en sede
de una misma persona: el patrimonio del ausente y el patrimonio del poseedor de los bienes del ausente,
ambos en cabeza de este último.
Asimismo, a finales del Siglo XX y comienzo del presente, se han aprobado numerosas leyes que anali-
zaremos más adelante, las cuales suponen que una persona pueda tener más de un patrimonio.
Planiol y Ripert, analizando las excepciones al principio de la indivisibilidad del patrimonio en el derecho
Francés, señalan que “En todos estos casos nos encontramos en presencia de verdaderas universalidades, dis-
tintas del patrimonio mismo, puesto que los bienes que la componen responden a un interés especial, diferente
al de la destinación común de los otros elementos del patrimonio. Cada una de estas universalidades tiene su
activo y su pasivo propio y se encuentran sometidas a la aplicación normal de la subrogación real”7.
A partir de estas consideraciones, los referidos juristas concebían la existencia de varios patrimonios en
cabeza de una misma persona.
4.- La persona no puede desprenderse de su patrimonio en vida:
Este postulado responde a que durante la vida de la persona, ésta no puede enajenar su patrimonio al
igual que, explica la teoría clásica, no puede enajenar su personalidad. El patrimonio solamente se transmite
por causa de muerte de la persona física o extinción de la persona jurídica. Mazeaud y Henry señalaban que
de acuerdo a la teoría clásica, si bien se reconoce que la persona puede enajenar uno a uno todos los bienes
del patrimonio, le resulta imposible la transferencia global del patrimonio8. Este carácter se vincula a la idea
de universalidad jurídica del patrimonio, a partir de la cual se lo concibe como una universalidad distinta e
independiente de las propias unidades que lo integran, siendo un concepto de naturaleza intelectual.
En una postura crítica a este principio, nuestra doctrina9 destacó que la escisión de sociedades comerciales
constituye una excepción a este principio. En efecto, la sociedad que se escinde sin disolverse transmite cuotas
partes de su patrimonio a título universal a otra sociedad.
Es decir, que en este caso existe un desprendimiento de parte del patrimonio a título universal sin que se
haya verificado la extinción de la persona jurídica.
2.2) CRÍTICAS A LA TEORÍA CLÁSICA
Las críticas a la doctrina clásica se pueden dividir en dos grandes grupos: las absolutas y las relativas.
Como un importante exponente del primer grupo, se identifica el Argentino Salvador Fornieles10. El ci-
tado autor, niega al patrimonio el carácter de universitas iuris y lo considera una simple suma de elementos
activos que soportan la carga de elementos pasivos. Rebate la identificación de patrimonio y personalidad
y la continuidad de la persona del causante. Señala que la transmisión sucesoria no es otra cosa que una
simple transmisión de bienes. Destaca como principal argumento en contra de esta doctrina, la existencia de
numerosos ejemplos de personas que son titulares de más de un patrimonio (ver ut supra).
Dentro del segundo grupo de opiniones críticas respecto de la teoría clásica del patrimonio, se ubican
Planiol, Ripert y Geny11.
7 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, Tratado práctico de Derecho Civil, Tomo III, La habana, 1930, pág. 28.
8 HENRY LEON y MAZEAUD JEAN, Lecciones de Derecho civil, parte primera, volumen I, Edi. Jurídicas Europa –
América (Bs. As.), 1976, pág. 439.
9 HARGAIN, DANIEL, Manual de Sociedades Comerciales, T.II, AEU, 1992, pág. 98.
10 FORNIELES, SALVADOR. Citado por Del Campo, Bienes, volumen I, pág. 17 y por DASSO, ARIEL ANGEL. Hacia
un nuevo concepto de patrimonio y responsabilidad limitada. Jornadas Internacionales de Derecho Económico Empresarial
en Homenaje al Profesor Emérito Dr. Héctor Alegría. Abril 2011.
11 DEL CAMPO, Francisco, Derecho Civil, Bienes, Volumen I, pág. 17,

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