En el ocaso del paradigma legalista

• Autor: Fernando M. Toller
• Cargo: Abogado (Pontificia Universidad Católica Argentina) y Doctor en Derecho (Universidad de Navarra)
• Páginas: 73-97

EN EL OCASO DEL PARADIGMA LEGALISTA

Metodología de referencias jurisprudenciales en América Latina

FERNANDO M. TOLLER1

At the sunset of the legalism paradigm

Methodology of case-made law references in Latin America

Abstract:

El trabajo expone las principales fuentes de doctrina judicial en diversos países de

Latinoamérica (Argentina, Brasil, Colombia, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay),

desarollando la metodología correcta de referencia de cada una de ellas, en un contexto

en que, con un mundo cada vez más interrelacionado, es más acuciante el conocimiento

del Derecho extranjero. Como fundamento de lo anterior, se parte de una reflexión sobre

la importancia del Derecho judicial como fuente del Derecho, y las funciones que tiene la

cita del mismo en los escritos jurídicos.

Palabras clave:

Jurisprudencia – Derecho comparado – Latinoamérica – Escritos académicos – Escri-

tos profesionales.

Keywords:

Case-made law - Comparative law - Latin America - Academic writing - Professional

writing.

Sumario:

1. La relevancia del Derecho pretoriano.

2. Funciones del recurso a la jurisprudencia en los escritos de Derecho.

3. Objeto de este artículo.

4. Tres reglas generales que no conviene olvidar.

5. Las citas de jurisprudencia en Argentina.

5.1. Reglas generales. 5.2. Año de la sentencia y fecha de la misma. 5.3. Sentencias

inéditas. 5.4. “Pinpoint reference”, concurrencias y disidencias.

6. Referencias a las sentencias en Brasil.

6.1. Reglas generales. 6.2. Los repertorios. 6.3. “Ementa” y texto completo

de la decisión. 6.4. La jurisprudencia estadual.

7. La cita de fallos nacionales en Colombia.

7.1. Diversidad de sistemas. 7.2. Citas de las decisiones de la Corte Constitucio-

nal. 7.3. Referencias a fallos de la Corte Suprema. 7.4. La jurisprudencia local.

8. La jurisprudencia en Chile.

9. Citas de decisiones judiciales en México.

9.1. Ausencia de reglas definidas y superación del legalismo. 9.2. Las referencias

1 Abogado (Pontificia Universidad Católica Argentina) y Doctor en Derecho (Universidad de Navarra). Profesor Titu-

lar de Derecho Constitucional y Director General de Posgrados, Facultad de Derecho de la Universidad Austral. Visiting

Scholar, Stanford Law School. ftoller@ius.austral.edu.ar.

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REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO — NÚMERO 28 — AÑO 2015

a la Corte Suprema. 9.3. Tribunales de apelación.

10. Citación de fallos en Paraguay.

11. Referencias de sentencias en Perú.

12. Las citas jurisprudenciales en Uruguay.

12.1. Repositorios electrónicos y repertorios. 12.2. Referencias a sentencias de la Su-

prema Corte. 12.3. Tribunales de Apelación y Juzgados de Primera Instancia.2

1. La relevancia del Derecho pretoriano

Aristóteles explicaba algo primordial, que antecede en siglos del moderno derecho a

la tutela judicial efectiva. Decía el maestro griego:

“Siempre que los hombres disputan entre sí, recurren al juez. Ir al juez es ir a la

Justicia, porque el juez quiere ser como una Justicia animada. (...) La sentencia judi-

cial es el discernimiento de lo justo y de lo injusto (...) y el magistrado es el guardián

de la Justicia”3.

El hecho de que ya en los escritos bíblicos se denunciara que, en la práctica, no siem-

pre se da que este recurso al juez implique estar cara a cara con la Justicia, señalando al

juez inicuo, que escatima la protección que le reclaman la viuda y el huérfano, el inmi-

grante y el jornalero4, no debe hacer perder la fe en encontrar lo justo en la palabra de

aquellos que, desde Roma, tienen la iurisdictio, la función de “decir el Derecho”.

Un viejo adagio del Derecho anglosajón dice que bad cases make bad law. Los casos

malos generan mal Derecho, o, como dicen algunas variantes, los casos importantes o

difíciles producen mal Derecho5. Es claro que los casos malos generan reglas o princi-

pios irrazonables o inequitativos, pero no necesariamente todos los casos relevantes o

difíciles provocan reglas inadecuadas, aunque pueden hacerlo6. La contracara de esto es

que incuestionablemente los buenos casos generan un buen Derecho —sean casos grandes u

ordinarios, difíciles o sencillos—, porque en ellos se refleja la prudentia iuris de aquellos

que tienen la potestad de señalar lo equitativo entre los justiciables.

Los jueces no son los únicos que hacen el Derecho, pero claramente forman parte del

2 Para este trabajo he recurrido a la experiencia de juristas que trabajan o han trabajado in situ en los distintos países.

Por esto, quiero dar las gracias por ejemplos, precisiones y aclaraciones —hasta exposiciones completas de varias páginas,

de las que se han tomado muchos elementos— que me hicieron llegar los profesores y abogados Alejandro Perotti (con

referencia a Brasil, Paraguay y Uruguay), Frederico Bonaldo y Flávio Melo Monteiro (Brasil), Jorge Oviedo Albán, Gabriel

Mora Restrepo y Diana María Gómez Hoyos (Colombia), Hernán Corral Talciani (Chile), Roberto Moreno Rodríguez

Alcalá (Paraguay), Juan Carlos Barrios (México), Luis Castillo Córdova y Percy García Clavero (Perú) y Diego Velasco

Suárez (Uruguay).

3

ARISTÓTELES

, Etica a Nicómaco, Libro V, 4, 1132 a y 6, 1134 a.

4 Cfr. Deuteronomio 10, 18; 24, 17; 27, 19; Isaías 1, 17.23; 10, 1-2; Lucas, 18, 1-8.

5 Cfr. Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197, 364 (1904), Holmes, J., dissenting: “Great cases, like hard cases,

make bad law”.

6 En concordancia con lo que se señala en el texto, en un interesante libro publicado recientemente, Do Great Cases Make

Bad Law?, Oxford University Press, New York, NY, 2014, el profesor Lackland H. Bloom, Jr., tras analizar veinticinco de

las decisiones más célebres de la Corte Suprema de Estados Unidos, dictadas indudablemente en el medio de atención ge-

neralizada y en contextos históricos particulares, concluye que aunque la relevancia del caso haya producido en ocasiones

doctrinas negativas y malas reglas de Derecho, en general esto no es así.

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