La participación público-privada en el desarrollo de infraestructuras y servicios relacionados en el Uruguay Primeras reflexiones sobre la Ley Nº 18.786

AutorPablo Schiavi
CargoDoctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay
Páginas83-118
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LA PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
EN EL DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURAS Y
SERVICIOS RELACIONADOS EN EL URUGUAY
PRIMERAS REFLEXIONES SOBRE LA LEY Nº 18.7861
PABLO SCHIAVI 2(**)
I. INTRODUCCIÓN.
1.- El modelo de participación público-privada.
En las últimas décadas, las Participaciones Público-Privadas (PPP) han ido adquiriendo gran relevancia
en el mundo desarrollado, debido a la creciente necesidad que muchas administraciones públicas tienen de
incorporar los recursos y la experiencia del sector privado para mejorar la provisión de bienes y servicios
públicos3.
La participación público-privada no es una novedad en el derecho comparado ni tampoco en el derecho
uruguayo; sí, en todo caso, es una novedad que se utilice la expresión, traducida del inglés y del francés,
entre nosotros, PPP, Participación Público Privada, pero, verdaderamente, la colaboración público-privada
en nuestro derecho y en el derecho comparado es de larga data4.
Participación Público-Privadas (PPP), un “matrimonio” entre la actividad pública y privada se han
empleado como un procedimiento para optimizar el uso de fondos públicos y aumentar la calidad de los
servicios tradicionalmente prestados por el sector público5.
El término Public-Private Partnership está de moda, lo que provoca que su uso en seminarios y conferen-
cias se haya incrementado considerablemente en los últimos años. Al igual que pasa con otros términos de
moda, es común escuchar hablar de PPP de modo ligero, sin que en realidad se conozca en detalle de qué se
está hablando. Es quizá ése el motivo por el que existe una confusión generalizada sobre el significado del
término PPP, lo que viene reforzado por el hecho de que pocas personas se han atrevido a dar una defini-
ción precisa de dicho término. Esto ha provocado que diferentes personas, instituciones y administraciones
entiendan cosas distintas.
A todo ello se une el hecho de que, al ser el término PPP un término acuñado en el Reino Unido, sean
los británicos los que han asumido ese término como propio. Esta situación ha llevado a que, desde muchos
foros, se considere que las únicas PPP son las que tienen su origen en Reino Unido, como si se tratase de un
producto con denominación de origen6.
1 (1) Ponencia presentada en las IV Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano celebradas en el Pazo de Mariñan,
La Coruña, Reino de España del 30 de mayo al 3 de junio de 2011.
2 (**) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Aspirante
a Profesor Adscripto en Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Aspirante de la
Cátedra de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Certificado en Prevención
del Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo por el Isede y la Facultad de Derecho de la Universidad Católica
del Uruguay “Dámaso Antonio Larrañaga”. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho
de la Universidad de la República. Miembro del Grupo de Estudio e Investigación de Derecho Administrativo de la Uni-
versidad de Montevideo. Ex- Asesor del Auditor Interno de la Nación, Auditoría Interna de la Nación (A.I.N). Asesor del
Contador General de la Nación, Contaduría General de la Nación (C.G.N.) del Ministerio de Economía y Finanzas de la
República Oriental del Uruguay. pablo.schiavi@cgn.gub.uy
3 VASALLO MAGRO, José Manuel; IZQUIERDO de BARTOLOMÉ, Rafael., Infraestructura pública y participación privada:
conceptos y experiencias en América y España, Caf, Corporación Andina de Fomento, 2010, p. 103.
4 Comisión de Hacienda de la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay; Carpeta Nº 485 de 2010;
Versión taquigráfica de la reunión realizada el día 22 de diciembre de 2010, Palabras del Dr. Carlos DELPIAZZO.
5 ALLARD, Gayle; TRABANT, Amanda, Public- Private Partnerships in Spain: Lessons and opportunities, IE Business Work-
ing Paper, W.P 10-07, 10-07-2007, p.1.
6 VASALLO MAGRO, Infraestructura pública y participación privada…, ob. cit., p. 104.
REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
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Así, los sistemas tradicionales de construcción y gestión de servicios públicos sanitarios a través de los
contratos administrativos típicos (obras, suministros, servicios, consultoría y asistencia), están siendo com-
plementados y, en muchos casos, sustituidos por los modernamente llamados modelos de “Colaboración
Público Privada” (CPP) o “Public Private Partnership” (PPP, según sus siglas en inglés). La colaboración
público-privada se erigiría así en “una solución eficaz para garantizar una infraestructura o para ofrecer un
servicio público” siendo su principal objetivo “la mejora de la calidad del servicio prestado a los ciudadanos”
(Dictamen sobre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico
y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre colaboración público-privada y Derecho comunitario en
materia de contratación pública y concesiones)7.
El sistema conocido bajo la denominación PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA procura dotar al Estado
de un mecanismo eficiente de contratación a través del cual el sector privado aplique sus recursos en el país,
en la financiación de obras de infraestructura y servicios conexos.
En Uruguay existen antecedentes acerca de esta modalidad de contratación desde muy larga data. En los
comienzos de su vida institucional, buena parte de las obras de infraestructura fueron financiadas bajo esta
modalidad (ferrocarriles, agua, gas, teléfonos, tranvías, etc.), bien a través del otorgamiento de concesiones
o bien a través de empréstitos8.
Al presente, Uruguay cuenta con diversas normas que habilitan al Estado a celebrar este tipo de contratos
tales como, la ley de Concesiones de Obras Públicas y el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración
Financiera (TOCAF).-
No obstante, se ha entendido necesario contar con un marco legal específico que regule los procedimientos
de contratación de PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA, recogiendo las soluciones más actualizadas en
la materia, aplicadas en aquellos países donde mayor evolución ha tenido este instituto.-
En este sentido, se han considerado, entre otras, las soluciones legislativas adoptadas en países tales como
España, Australia, Reino Unido, Canadá, España, Chile, etc9.
2.- Principales características de los contratos de participación público-privada.
A modo de primeras apreciaciones respecto del proyecto de ley a estudio, se ha señalado que “tiene una
fuerte inspiración en la legislación española, en la Ley Nº 30 de 2007, de contratos del sector público. Se trata
de una ley con más de trescientos artículos, que incorpora al Derecho español las directivas europeas. Es
un verdadero Código en materia de contratación, con varios centenares de disposiciones, y define a estos
contratos de colaboración entre el sector público y privado de la siguiente manera: “Son contratos de cola-
boración entre el sector público y el sector privado aquéllos en que una Administración Pública encarga a
una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización
de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e
integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios
para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés
general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: a) La construcción, instalación o transformación
de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o
renovación, su explotación o su gestión. b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada
con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes
en el mercado. d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio
público o actuación de interés general que le haya sido encomendado”
En el Derecho uruguayo los contratos del Estado no tienen una regulación de fondo, como sí ocurre en el
Derecho Comparado y particularmente en nuestro entorno geográfico. Tenemos, simplemente, un conjunto
de normas que están sistematizadas en el texto conocido como TOCAF, pero que son sobre todo normas de
procedimiento para la selección del co-contratista, y alguna norma muy incidental, muy parcial, que se refiere
al fondo de la contratación. En general, a falta de una legislación de fondo sobre el tema, la contratación del
Estado se regula con los pliegos de condiciones generales y particulares para cada contrato y por principios
7 LARIOS RISCO, David; LOMAS HERNÁNDEZ, Vicente., Modelos de colaboración público-privada para la construcción y
gestión de infraestructuras sanitaria, DS, Vol. 15, Núm. 2, Julio - Diciembre 2007, p-290.
8 Proyecto de Ley del Poder Ejecutivo por el cual se establece un marco regulatorio aplicable al régimen de contratos
de Participación Público-Privada con mensaje de 9 de noviembre de 2010.
9 Proyecto de Ley del Poder Ejecutivo por el cual se establece un marco regulatorio aplicable al régimen de contratos
de Participación Público-Privada de fecha 9 de noviembre de 2010.
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generales que, en nuestro Derecho, tienen la singularidad de que están reconocidos expresamente como reglas
Obviamente, no son reglas de derecho redactadas y que puedan leerse. Este régimen tiene en sí mismo,
por su propia manera de ser, una gran elasticidad que permite y ha permitido creo que así se ha señalado
públicamente y, si mal no recuerdo, lo manifiesta el Poder Ejecutivo en su exposición de motivos la realiza-
ción de contratos de este tipo, sin una legislación. Contratos del tipo previsto en este proyecto de ley se han
realizado, y se pueden seguir realizando en nuestro país, sin la necesidad de una legislación como la que se
propone10.
Las PPP se fundamentan en prestar un servicio de calidad a los usuarios al menor costo posible. La parti-
cipación del sector público es necesaria debido a que, a diferencia de lo que pasa con otros bienes y servicios
de la economía, la infraestructura padece importantes fallos de mercado –muchas de ellas son monopolios
naturales y producen importantes costos externos, lo que requiere la participación del sector público para
garantizar los intereses de los ciudadanos. Además, la provisión de infraestructura es una tarea eminente-
mente productiva, que el sector privado puede llevar a cabo con mayor eficiencia que el sector público. La
introducción del sector privado permite, a su vez, fomentar la competencia, lo que indudablemente incentiva
la búsqueda de soluciones innovadoras.
La clave, por tanto, de toda PPP es determinar el reparto de responsabilidades entre el sector público
y el sector privado desde una doble perspectiva. Por una parte, desde la perspectiva de la regulación o, en
otras palabras, qué aspectos van a ser regulados por el sector público y qué aspectos van a ser decisión del
sector privado. Y, por otra parte, desde la perspectiva de la asignación de riesgos entre el sector público y
el sector privado.
El concepto de Participación Público-Privada es muy controvertido, ya que distintas administraciones o
países tienen interpretaciones diferentes de lo que es una PPP. Lo que sí parece estar admitido de modo ge-
neral es que las PPP requieren algo más que la simple colaboración entre el sector público y el sector privado
para la construcción, el mantenimiento y la explotación de una infraestructura.
El Libro Verde sobre PPP de la Comisión Europea, publicado en 2004, establece de modo acertado una
serie de características que debe cumplir todo proyecto PPP:
- La relación entre el sector público y el sector privado debe tener una larga duración.
- El sector privado debe participar de algún modo en la financiación.
- El sector privado debe tener un papel fundamental en el mantenimiento y explotación de la infraes-
tructura.
- La relación debe establecer una adecuada distribución de riesgos entre el sector público y el sector
privado11.
De ahí que en forma necesaria la transferencia de riesgos se convierte en un elemento clave en este tipo
de contratos. En la contratación tradicional, es habitual ver que el Estado tiende a sobreprotegerse en materia
de riesgos, trasladando los mismos al sector privado.
Esto tiene por resultado que, el agente privado, colocado en la situación de enfrentar riesgos que no le son
propios o no está en las mejores condiciones de administrar, compensa esta situación trasladando el mayor
costo económico que los riesgos generan, al precio del contrato. De este modo, se produce un efecto contrario
al originalmente buscado, generándose un encarecimiento innecesario del proyecto.
Por tales razones se busca que cada parte asuma aquellos riesgos que mejor pueda administrar. Así, los
riesgos derivados de eventuales cambios legislativos, o autorizaciones públicas son típicos riesgos que pueden
ser manejados por el Estado. En cambio, los riesgos que involucra la construcción de una obra, el riesgo de
la demanda posterior y el riesgo de disponibilidad (entendido como la posibilidad de utilizar la obra) son
típicos riesgos a cargo del contratista privado.- Una adecuada asignación de riesgos tiene por resultado un
uso más eficiente de los recursos, con el consiguiente beneficio para el Estado.
Asociado a la adecuada distribución de riesgos, la ley incorpora la necesidad de realizar estudios previos
por parte de la Administración a efectos de determinar si la aplicación de esta modalidad de contratación
otorga al Estado mayores ventajas económicas frente a la alternativa que sea el Estado, directamente, quien
tome a su cargo la ejecución de una obra.- Este estudio tiene por finalidad determinar si el modelo de con-
tratación propuesto es el que permite al Estado obtener el mayor “Valor por Dinero”.
10 Comisión de Hacienda de la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay; Carpeta Nº 485 de 2010;
Versión taquigráfica de la reunión realizada el día 22 de diciembre de 2010, Palabras del Dr. Juan Pablo CAJARVILLE.
11 VASALLO MAGRO, VASALLO MAGRO, Infraestructura pública y participación privada…, ob. cit., p. 104.

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