El primer positivismo criollo. Notas a partir de la correspondencia de Bentham

• Autor: Gerardo Caffera
• Páginas: 51-59

EL PRIMER POSITIVISMO CRIOLLO

Notas a partir de la correspondencia de Bentham

Gerardo Caffera

Sumario: 1. La crítica de Bentham a Blacsktone. 2. Bentham y América en el

período de las guerras de la independencia. 3. La codicación en América:

la negativa de Madison y las esperanzas puestas en la América española.

4. Las invasiones inglesas al Río de la Plata, Rivadavia y los “Principios de

Derecho Civil” de Somellera. 5. Narvaja y su última defensa del Código.

6. Dos caras del primer positivismo.

1. La crítica de Bentham a Blacsktone

En la segunda mitad del siglo XVIII Blackstone estableció, en el Derecho Inglés, el terreno

contra el cual reaccionaría su más formidable oponente: Jeremy Bentham. En sus Comentarios

acerca de las Leyes de Inglaterra Blackstone incluyó tres o cuatro frases que harían historia

como eje de polémicas que en muchos casos se extienden hasta hoy. Comenzando por algo

que nadie discutía y que solo después, vino a ser cuestionado1, decía ”es una regla establecida la

de guiarse por los precedentes anteriores… no estando en ningún juez siguiente alterarlos o variarlos

según sus sentimientos privados”2. Las frases que serían el blanco contra el cual Bentham ensa-

yaría su ataque venían enseguida: “Aún así, esta regla admite una excepción cuando la decisión

anterior es muy evidentemente contraria a la razón; más aun si fuera claramente contraria a la ley

divina”3 Y sólo dos oraciones más abajo la base de la polémica que sigue hasta el presente:

“… si la primera decisión es maniestamente absurda o injusta, no se declara que una sentencia de esa

especie sea mala ley, sino que la misma no era ley…Que aquello que no es racional no es Derecho” 4

Este debate se extiende hasta hoy a través de The Concept of Law de Hart5 y Law’s Em-

pire de Dworkin6 bajo la forma de un contrapunto acerca de si, por ejemplo, las leyes nazis

eran “bad law” o “not law at all”. La fraseología a la que ya estamos acostumbrados nace con

Blackstone y se proyecta luego a través de la crítica de Bentham y John Austin.

1 Un ejemplo: Posner, Richard, Overcoming Law , Harvard University Press, 2nd. Printing, 1995, p. 4.

postula una adjudicación hecha mirando al futuro (forward-looking) y no basada en el respeto por el precedente.

Comentario ácido de Dworkin acerca de ese pragmatismo: “Filosócamente, la cena de un perro” (“philosophically

a dog’s dinner”), en Pragmatism, Right Answers and True Banality, pp. 359, 360.

2 Blackstone, W. Commentaries on the laws of England, p. 51, traducción nuestra.

3 Blackstone, op.cit. p. 51.

4 Blackstone, op.cit. p. 52.

5 Hart, Herbert L.A. The Concept of Law, pp. 207 a 212

6 Dworkin, Ronald, Law’s Empire, pp. 101-104.