Resolución del Tribunal de Cuentas 910/022

• Jurisdicción: Uruguay
• Año: 2022
• Número de expediente: 910/022
• Fecha de audiencia: 30 Marzo 2022
• Emisor: Tribunal de Cuentas (Uruguay)

RES. 910/2022
                 RESOLUCION ADOPTADA POR EL
                 TRIBUNAL DE CUENTAS
                 EN SESION DE FECHA 30 DE MARZO DE 2022
                 (E. E. N° 2021-17-1-0004433, Ent. N° 0166/2022)
                VISTO: las actuaciones remitidas por la Administración Nacional de Puertos (ANP), relacionadas con la modificación del Contrato de Gestión de la Terminal de Contenedores del Puerto de Montevideo, oportunamente suscrito con la empresa Terminal Cuenca del Plata S.A
                RESULTANDO: 1) que el artículo 20 de la Ley 17.243 de fecha 29/06/2000, autorizó a la ANP a participar, conforme lo establecido en el inciso tercero del artículo 188 de la Constitución de la República, en una sociedad con capitales privados, para la administración, construcción, conservación y explotación de una terminal de contenedores en el Puerto de Montevideo. Asimismo, estableció que: a) la participación se efectuaría por intermedio de una sociedad anónima, constituida al efecto por la Corporación Nacional para el Desarrollo, y que el capital correspondiente a los inversores privados sería representado por acciones al portador, reservándose a la reglamentación que dictaría el Poder Ejecutivo las condiciones de emisión y de subasta u oferta pública en el mercado de valores, y b) la correspondiente participación de capitales privados sólo procedería una vez instrumentado el acuerdo entre la referida sociedad y la ANP
                2) que a los efectos de lo establecido en el literal a) del numeral anterior, se constituyó una sociedad anónima de derecho privado, denominada Terminal Cuenca del Plata S.A., cuyo capital está representado por dos tipos de acciones, el 80 % perteneciente a la Serie A y el 20 % a la Serie B. Con fecha 25/4/01, el Poder Ejecutivo reglamentó la referida ley, a través del Decreto 137/001, el que aprobó el Régimen de Gestión de la referida Terminal
                3) que efectuada la subasta pública, Nelsury S.A., perteneciente al grupo belga K.N. (en adelante KNG) resultó adjudicataria de las acciones de la Serie "A", y con fecha 12/06/2001 se suscribió el correspondiente Contrato de Gestión entre ANP y Terminal Cuenca del Plata S.A, para la gestión de la Terminal Especializada de Contenedores de Montevideo, para su explotación integral a través de una concesión, por el plazo de 30 años
                4) que con fecha 25/07/2001, este Tribunal controló preventivamente las actuaciones que vienen de relacionarse y acordó no formular observaciones, concluyendo que el procedimiento administrativo sustanciado fue ajustado a Derecho;
                5) que con fecha 15/10/2019, K.N.G. notificó al Poder Ejecutivo (Presidencia de la República), la existencia de una disputa entre dicho Grupo y el Estado Uruguayo, de acuerdo al Tratado entre la República Oriental del Uruguay y la Unión Belgo-Luxemburguesa en materia de Promoción y Protección Reciprocas de Inversiones (en adelante Tratado), relativa a sus inversiones en la concesión de referencia. De la referida notificación surge que, en el marco de lo dispuesto por el artículo 11 del Tratado, se incluye el "memorándum detallado" que la norma exige a efectos de dar inicio al mecanismo de "Consultas amistosas", para solucionar la disputa, evitar un arbitraje reparando los perjuicios causados y prevenir mayores daños a las Inversiones de las Compañías KNG;
                6) que en el referido memorando se expresa, en lo sustancial, que:
                6.1) el Concesionario gerencia, opera y desarrolla la Terminal Especializada de Contenedores en el Puerto, siendo dicha Terminal la única área del Puerto que utiliza grúas pórtico montadas sobres rieles. En el momento de realizar sus inversiones, se creyó que se estaba obteniendo el derecho a operar la única terminal de contenedores de este tipo dentro del Puerto, y que la legislación portuaria aplicable se cumpliría cabalmente a lo largo de la concesión, de forma que la explotación de la Terminal se realizaría en régimen de libre competencia con los demás operadores portuarios domésticos trabajando en los muelles públicos del Puerto, que usan grúas móviles sobre neumáticos para manipular contenedores en el área general del Puerto (muelles públicos);
                6.2) desde el año 2009, con posterioridad a la subasta internacional para una segunda terminal especializada de contenedores en el Puerto, a la que no se presentó ningún proponente, la situación evolucionó gradualmente en contra de los intereses de KNG, en razón de que Uruguay ha concedido espacios públicos a terceros permitiéndole, de esa manera, ocupar y explotar espacios públicos de forma permanente (con la consecuente exclusión de otros operadores), y construir edificios e infraestructura sin ningún tipo de contrato o proceso competitivo previo, creando así de facto una segunda terminal de contenedores;
                6.3) conforme lo dispuesto por la Ley 17.243 y su Decreto reglamentario N° 137/001, se estableció que el propósito era el desarrollo de la Terminal por el concesionario para posicionar al Puerto como puerto de trasbordo, sin perjuicio de la competencia -prevista en dicha normativa- con los muelles públicos. Ello sólo es posible si la competencia con los muelles públicos se realiza en el marco de las normas existentes (cumplidas estrictamente) y sin una segunda terminal subsidiada con costos muy inferiores a los de TCP;
                6.4) de acuerdo con el artículo 4.2 del Decreto 137/001, reglamentario de la referida Ley y su remisión al Decreto 344/996 de 28/8/96 (Decreto de Divulgación Veraz de Información Esencial), dentro de la información que se suministró a los potenciales oferentes se encontraba el Plan Maestro de 1999, como el marco de planificación, según el cual el Puerto se dividiría en áreas especializadas, con una terminal especializada de contenedores que estaría dedicada a operar la mayor parte de los contenedores que pasaran por el Puerto, bajo el nuevo marco legal creado y la legislación portuaria vigente (Ley 16.246, Decreto 412/992, Decreto 57/994, Decreto 183/994);
                6.5) en el artículo 1° del Régimen de Gestión se estableció como objetivo: "a) lograr que la Terminal preste servicios de alta calidad, confiables y al mínimo costo para el usuario final, favoreciendo a su vez el desarrollo del comercio exterior del Uruguay, b) posicionar en el ámbito regional al Puerto de Montevideo como Puerto de trasbordo de las cargas con origen o destino internacional". Asimismo, el artículo 3.2 dispuso que "la gestión de la Terminal apuntará a posicionar al Puerto de Montevideo como Puerto de trasbordo regional, en condiciones de competir con las terminales de otros países, así como complementarse en los puertos fluviales, para la captación de cargas al tránsito o trasbordo con origen o destino regional". Estas disposiciones, entre otras, articulan el objetivo superior establecido en el artículo 20 de la Ley N° 17.243. El objetivo de posicionar la Terminal Especializada de Contenedores de manera tal que el Puerto pueda convertirse en un Puerto de "trasbordo" para movimientos de contenedores, es "la guía rectora para la actuación del contratista (o sea TCP) y el Estado",
                6.6) con fecha 13/10/08, el Poder Ejecutivo aprobó el Decreto 482/08. Dicho Decreto, al igual que los Decretos 533/993, 534/993 y 40/007, crea tarifas para puertos en Uruguay, adicionales a aquellas contenidas en el cuerpo tarifario general, incluyendo la de áreas adyacentes a muelles y la de costos de almacenaje para carga en las playas, aplicable a "grandes volúmenes de carga, equipos y/o grúas de operadores, vehículos o maquinaria auto - propulsante". La definición de esta tarifa expresamente excluye contenedores. Luego de la frustración de la subasta para la segunda terminal de contenedores, la ANP ha usado el Decreto 482/08 como medio para favorecer inadecuadamente a un tercero en las áreas públicas del Puerto;
                6.7) a partir de que resultó frustrada la convocatoria, al amparo de la Ley N° 18.530 de 2009 y para constituir una sociedad anónima para construir, administrar, mantener y explotar una nueva terminal de contenedores en el Puerto por un período de 30 años, el Estado le ha concedido espacios a un tercero por medio de la aplicación indebida del Decreto 482/08 (bajo un régimen que fue originalmente diseñado para una ocupación temporal, por períodos cortos) otorgando continuas renovaciones, en violación de la normativa aplicable;
                6.8) ello ha permitido que se ocupen y exploten permanentemente áreas comunes del Puerto, construyendo edificios, instalaciones eléctricas y otra infraestructura, y realizando obras sin ningún tipo de contrato, proceso licitatorio, ni respeto por los requisitos legales aplicables, promocionándose públicamente como una terminal de contenedores con utilización exclusiva de los espacios públicos dentro del Puerto de Montevideo;
                6.9) la ANP ha desconocido totalmente la Ley de Puertos N° 16.246, cuyos artículos 11 a 13 establecen que solo podrá otorgar a los privados infraestructura portuaria exclusivamente mediante tres títulos de uso: concesión, permiso o autorización, y siempre con la autorización del Poder Ejecutivo. Asimismo ha desconocido los Decretos 57/994, 412/994 y 183/994 que la regulan. A la fecha, la ANP se ha arrogado la facultad de otorgar espacio portuario de forma discrecional y sin control de ningún tipo, apartándose de las referidas normas,
                6.10) adicionalmente, en los últimos tiempos el Gobierno de Uruguay a través de la ANP ha realizado diversos cambios al Reglamento de Atraque, permitiendo a los buques portacontenedores que arriben a los muelles públicos y desplazando a los de otras cargas, causando así un enorme perjuicio a la Terminal Especializada de Contenedores. Estas reglas profundizan los cambios que se han estado imponiendo para beneficiar el movimiento de contenedores en los muelles públicos, donde los buques portacontenedores ahora pueden atracar cuando llegan, con prioridad sobre y en perjuicio de todos los demás buques;
                6.11) en definitiva, KNG expresa que si se acepta solucionar la presente disputa en forma amigable, el Estado uruguayo debería: a) designar un representante o

...