Sentencia Definitiva Nº 126/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºTº, 20-07-2022

• Fecha: 20 Julio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia No. 126/2022 20/7/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEGUNDO TURNO.

MINISTRA REDACTORA: DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. P.H., DRA. ROSARIO SAPELLI, DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA c/ M.S.P. y otro. AMPARO”, IUE: 2-12557/2022”; venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Recursos y el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia Nº 20/2022, dictada el 28 de marzo de 2022, por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5to Turno, Dr. J.J.B.C..

RESULTANDO:

1 - Por la recurrida, el decisor de primera instancia, condenó al Fondo Nacional de Recursos -en adelante FNR- y al Ministerio de Salud Pública 8en adelante M.S.P.), - a suministrar al actorAA, la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento TAS 102, conforme a las indicaciones de su médico tratante, en un plazo de 48 horas, bajo apercibimiento. Sin condenaciones especiales.

2 - Contra dicho dispositivo, interponen los demandados recurso de apelación; el F.N.R., formula los agravios que surgen a fs. 398-402 y el co-demandado M.S.P., hace lo propio a fs. 405 y ss.

Sustanciada la impugnación, el actor evacua los traslados conferido a fs. 425 y sgtes., contestando la apelación e interponiendo excepción de inconstitucionalidad. A fs. 426, contesta los agravios el M.S.P; no evacuando el traslado el FNR, por el recurso interpuesto por el M.S.P.

Por auto No. 773/2022 -fs.427-, se dispone la suspensión del proceso y se ordena elevar a la Suprema Corte de Justicia, para su conocimiento y resolución el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora por vía de excepción o defensa.

Por sentencia No. 340 de 10/5/2022, dictada por la Suprema Corte de Justicia, declara inconstitucionales el art. 7 inc 2 de la ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la ley 18.211 y en consecuencia inaplicable a la parte actora (fs. 343-434) 3 - Franqueada la alzada por resolución No. 1485/2022, con fecha 28 de junio de 2022, los autos son recibidos por este Tribunal. No habiéndose solicitado la habilitación de Feria Judicial Menor, culminada la misma, previo estudio de las Sras. Ministras, se acuerda la presente decisión, designándose para su redacción a la Dra. A. de los Santos.

CONSIDERANDO:

1 - Por el número de voluntades legalmente requerido (art. 61, inc. 1ºLOT), la Sala revocará parcialmente la recurrida en la medida del agravio, declarando la falta de legitimación pasiva del FNR, confirmándose en el resto de sus términos la fundada sentencia, por las razones que se pasan a exponer.

2 - Síntesis del caso, en los hechos relevantes a efectos de la presente Alzada:

2.1 - A fs. 330 y sgtes. comparece el actor AA, promoviendo acción de amparo contra el MSP y el FNR, pretendiendo la condena a ambos demandados a suministrarle el medicamento TAS 102 (LONSURF) Trifluridina y Clorhidrato de Tipiracilo.

Afirma que tiene 39 años de edad y padece tumor de apéndice cecal con secundarismo pulmonar, peritoneal y pelviano, RAS mutado. Fue diagnosticado en marzo de 2017 de cáncer ceca EIIB (pt4-NO-MO), recibiendo diferentes líneas de tratamiento: quirúrgico, quimioterapia, tratamiento a base de XELOX, lo que detalla en la demanda y surge del informe de su médico oncólogo tratante Dr. G.K.. En febrero de 2022, se le practica TAP de control, la cual mostró hallazgos compatibles con recidiva pelviana a derecha, englobando el uréter, con urétero-hidronefrosis. N. mesentérico por delante de la arteria ilíaca primitiva derecha. Aumento de tamaño y número de los nódulos pulmonares, algunos cavitados. Atento a la progresión de la enfermedad, su médico tratante le indica realizar tratamiento de tercera línea con TAS 102, lo cual fue respaldado por el ateneo oncológico de su prestador de salud.

Manifiesta el accionante que los tumores del apéndice cecal son neoplasias raras que se diagnostican en el apéndice vermiforme del colon. El medicamento cuenta con estudios científicos que indican que es el apropiado para el tratamiento de ese tipo de cáncer. Fue aprobado por la FDA y EMA, y su indicación está contenida en las Pautas Nacionales de Oncología Clínica, Hospital de Clínicas, Facultad de Medicina, Universidad de la República,

El fármaco es un medicamento de alto costo, cuyo precio asciende a U$S 5.300, comercializándolo en nuestro país el Laboratorio Antia Moll y Cía. S.A (EFA).

Los ingresos del actor provienen de su empleo en el BROU, percibiendo la suma de $ 104.750 y su cónyuge trabaja en la UDELAR, siendo su sueldo de $ 86.797, por lo que le es imposible costear el medicamento Por otra parte, dicho fármaco está registrado ante el MSP, habiendo sido autorizada su comercialización con indicación para la patología del accionante; contando a su vez con profusa evidencia científica respecto a su eficacia y seguridad.

No obstante, dicha autorización para su venta, a pesar de la abundante evidencia científica respecto a la efectividad del medicamento, el mismo no ha sido incluido en el FTM para el tratamiento de su patología, no existiendo razones científicas para su no inclusión.

Realizó petición administrativa ante ambos demandados, solicitando el suministro del fármaco; el que le fue denegado.

Sostiene que la omisión de los demandados en suministrar el fármaco es manifiestamente ilegítima al vulnerar sus derechos a la salud y a la vida, así como el derecho a la igualdad. Argumentó que el FNR tiene legitimación pasiva en tanto integra la Comisión Técnico Asesora del FTM, al intervenir en la determinación de qué medicamentos lo integran. De tal manera es responsable de la política pública de medicamentos y le es imputable la ilegitimidad manifiesta del caso concreto al denegarle al actor su única alternativa terapéutica, así como la omisión manifiestamente ilegítima de no inclusión del fármaco en el FTM.

La legitimación pasiva del FNR surge evidenciada de las disposiciones de los arts.409 y 410 de la ley Nº 19.889 que prevé la obtención de recursos por parte del FNR para financiar la cobertura de fármacos no incluidos en el FTM, lo cual conlleva que tenga legitimación pasiva para que le sean reclamados.

2.3 - La recurrida desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva del FNR y amparó la demanda condenando a ambos demandados a suministrar el fármaco de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante, durante todo el tiempo que éste establezca, en el plazo de 24 hs.

3 - Como primera consideración no es objeto de la alzada la pertinencia del tratamiento médico objeto de autos, el costo del mismo ni la situación económica del actor, quien promovió la presente acción por no poder asumir el costo del tratamiento indicado por su médico oncólogo tratante.

Agravios FNR En primer lugar se resolverá el agravio formulado por el FNR, respecto a la falta de legitimación pasiva

S. en su apelación la representante legal del FNR, que su actividad está sujeta al principio de especialidad, no pudiendo brindar cobertura más allá de los tratamientos expresamente incluidos en el FTM, cuya inclusión es de competencia privativa del Ministerio de Salud Pública. De tal manera no puede brindar la cobertura reclamada en autos, en tanto el fármaco concreto TAS 102 no fue incluido en el FTM, siendo la decisión en tal sentido de competencia privativa del MSP.

Argumenta que dicha especialidad y la limitación de sus potestades de cobertura de medicamentos (a los incluidos en el FTM) no se vio afectada por los arts.409 y 410 de la ley 19.889, en tanto los mismos no implican derogación alguna, ya sea total o parcial, expresa o tácita de ninguna de las normas legales que regulan los cometidos del MSP ni el funcionamiento del SNIS (leyes 9.202, 15.443, 18.211, 19.335). Por su parte, los arts. 682 a 684 de la posterior ley 19.924 implican una derogación de las disposiciones de la ley 19.889 en este sentido, aclarando expresamente que ninguna de sus disposiciones, modifican los cometidos naturales del FNR.

4- Se recibirá el agravio.

El Tribunal ya se ha pronunciado en oportunidad de dilucidar casos análogos,...