Sentencia Definitiva Nº 185/2025 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 04-08-2025

• Fecha: 04 Agosto 2025
• Categoría: derecho procesal penal,principio dispositivo,principio de legalidad,principio de igualdad,delito de receptación
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

SENTENCIA DEFINITIVA N° 185/2025

Montevideo, 4 de agosto de 2025

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE:2-30312/2025, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora afs. 97-100 vto. y el codemandado Fondo Nacional de Recursos a fs. 105-107 vto., contra la sentencia definitiva Nº 38/2025 del 25 de abril de 2025 de fs. 82-95, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6º Turno, Dra. F.W.C..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Ministerio de Salud Pública y se condenó al Fondo Nacional de Recursos a proporcionar a la actora el medicamento PERTUZUMAB en los términos y condiciones que formule su equipo médico tratante, sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 97-100 vto. manifestó que deduce agravio eventual pues le agravia que se haya desestimado la demanda en relación al Ministerio de Salud -MS-. Si bien es cierto que el medicamento fue incluido en el MS en forma expresa para la patología de la actora y sin restricciones, no se comparte en todos los argumentos esgrimidos, pues el MS es encargado de instrumentar las políticas en materia de salud y el primer destinatario del mandato constitucional previsto en el artículo 44 de la Constitución. La inclusión del fármaco no lo exime su responsabilidad pues se niega.

Agregó que en autos se viola el principio de igualdad pues se ha dado trámite a peticiones administrativas y se autorizó el suministro del fármaco PERTUZUMAB en forma directa cuando aun no se había incorporado en el FTM (mediante la tramitación del procedimiento abreviado).

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 105-107 manifestó que le agravia la condena en tanto el único obligado a suministrar prestaciones de salud en forma gratuita es el Estado; y el dicente es una persona pública no estatal, lo que significa que no es posible aplicarle el régimen jurídico correspondiente a las entidades estatales ni las obligaciones impuestas a éstas. El FNR no es Estado ni lo transforma en ello el hecho de que la Comisión Honoraria que lo administra participe en el Sistema de Salud. El FNR administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo vigente, razón por la que no está habilitado legalmente para cubrir situaciones o prestaciones que no hayan cumplido con las exigencias del sistema normativo.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 112-121 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Abogó por la confirmatoria manifestando que los agravios no son de recibo pues el fármaco requerido se encuentra incluido en el FTM por Ordenanza Nº 116/2016 sin ningún tipo de restricción bajo la cobertura del FNR. El FNR actúa en forma manifiestamente ilegítima y violatoria del principio de igualdad (artículo 8 de la Constitución) al beneficiar a ciertos pacientes y perjudicar a otros por solo financiar el tratamiento a quienes padecen cáncer de mama Her 2 positivo metastásico, pero no en adyuvancia como es el caso de la actora. El FNR, junto al MS, integra el conglomerado de instituciones creadas por ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo. Su Comisión Honoraria Administradora es la encargada de determinar qué medicamentos y afecciones son cubiertos.

5) Por Sentencia Nº 606/2025 del 3 de junio de 2025 (fs. 131-132), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2456/2025 del 29 de julio de 2025 (fs. 140), se asignó esta Sala (fs. 144) y recibidos los autos en el Tribunal el 30 de julio de 2025 (fs. 144 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales (art. 61 de la Ley Nº 15.750), habrá de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar: a) declarar la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y desestimar la demanda a su respecto; y b) condenar al Ministerio de Salud en la forma que se dirá, todo en mérito de los fundamentos que a continuación se expondrán.

II) En primer término, el Tribunal entiende que son de recibo los agravios respecto a la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la situación clínica de la actora, como es el caso del PERTUZUMAB, solicitado en autos.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 170/2021, en donde, tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento PERTUZUMAB, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº...