Sentencia Definitiva Nº 15/2024 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 07-02-2024

• Fecha: 07 Febrero 2024
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia Nro. 15/2024.
Montevideo, 7 de Febrero de 2024.
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Ministra redactora: Dra. A.R.
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V.:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-90445/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes codemandadas Ministerio de Salud Pública fs. 157 a 162 vto y Fondo Nacional de Recursos fs. 164 a 171, contra la sentencia definitiva Nº 70/2023 del 29 de setiembre del 2023 de fs. 148 a 153, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno, Dra. V.G..-
Resultando:
1. Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la demanda y en su meritó condeno al MSP y al FNR a suministrarle el medicamento RITUXIMAB al Sr. AA, por el tiempo que sea necesario, conforme a la indicación de su medico tratante, en un plazo de 24hs, bajo apercibimiento de un astrente diaria de 5UR.-
2. Contra la referida providencia se alzaron en tiempo y forma las partes codemandadas, el Ministerio de Salud Pública en su escrito de (fs. 157 a 162 v) manifestó que le agravia la recurrida en tanto, el dicente no ha actuado con ilegitimidad manifiesta ya que ha cumplido con todos los cometidos que tenía a su cargo. Así, sostiene que el Estado dio pleno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución creando el SNIS y aprobando un listado de medicamentos prioritarios para la salud, con sus debidas actualizaciones.-
Agrega que la prestación requerida no se encuentra incluida en el FTM - Formulario Terapéutico de Medicamentos - para la patología de la actora, y que el artículo 7 inciso 2 de la ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos por éste en el FTM. Concluye que el MSP tiene a su cargo la emisión de normas generales y carece de atribuciones como órgano dispensador de medicamentos.-
Concluyó que las condenas por acciones análogas a las presentes afectan seriamente el presupuesto disponible del organismo.-

3. Por su parte, el codemandado Fondo Nacional de Recursos, en su escrito de (fs. 164 a 171) manifiesta que, le agravia la recurrida ya que esta parte no ha actuado con ilegitimidad manifiesta, el medicamento solicitado en obrados no se encuentra registrado en nuestro país para la patología que padece el actor y tampoco incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM).
Sostuvo que el fármaco requerido se encuentra bajo la cobertura financiera para otras patologías como linfomas de no hodking B (LDGCB, folicular y manto) y mantenimineto (folicular), por lo que el mantenimiento está previsto únicamente para el caso de linfoma folicular, no de manto, como es el caso del actor.-
En esta línea agrega que debe tenerse presente que el Estado es el obligado a garantizar el derecho a la salud, pero que el FNR no integra el mismo por ser una persona pública no estatal, solo tiene el deber de financiar aquello que se pone a su cargo.-
4. La parte actora evacua el traslado conferido en su escrito de (fs. 177 a 192) solicitando se mantenga la recurrida en todos sus términos e interpone excepción de insconstitucionalidad.-
5. Por sentencia Nº 1131/2023 del 7 de noviembre del 2023 (fs. 200/201), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la ley Nº 18.211 y 10 de la ley Nº 18.335.
6. Franqueada la alzada por decreto Nº 99/2024 del 5 de febrero del 2024 (fs. 209), se asignó esta Sala (fs. 214) y recibidos los autos en el Tribunal el 6 de febrero del 2024 (fs. 214 v), puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.-
Considerando:
I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de revocar la apelada exclusivamente en cuanto se condenó al Fondo Nacional de Recursos, por los motivos que se expondrán.-
II. En primer término, el tribunal entiende que corresponde hacer lugar a los agravios vertidos por el codemandado Fondo Nacional de Recursos.
Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de fármacos de alto costo incluidos en el FTM, pero para otra patología diversa a la del amparista, tal como es el caso del RITUXIMAB solicitado en autos.
De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 118/2023, en donde se trataba un caso análogo de solicitud de RITUXIMAB y la Sala expresaba: “…son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012:
“El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.
...“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima sino que se ajusta a la normativa vigente.
...“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”
“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las...