Sentencia Definitiva Nº 165/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 26-07-2023

Fecha26 Julio 2023
Tipo de procesoPROCESO DE AMPARO
MateriaDERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 165/2023


TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO




Montevideo, 26 de julio de 2023


Ministro redactor Dra. B.V.




VISTOS:


Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-31714/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 99-104, contra la sentencia definitiva Nº 30/2023 del 28 de abril de 2023 de fs. 90-95, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dr. F.T..


RESULTANDO:


1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la demanda promovida contra el Ministerio de Salud Pública y en su mérito se lo condenó a suministrar al actor el medicamento AFLIBERCEPT y su procedimiento de aplicación (incluyendo inyección intravitrea, block quirúrgico y honorarios médicos) en la forma indicada por su médico tratante y por el lapso que ésta lo requiera para su efectivo tratamiento, en el plazo de 24 horas a contar desde que se presente la receta médica correspondiente. Desestimó la demanda promovida contra el Fondo Nacional de Recursos. Sin especial condenación.


2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 99-104 manifestó que le agravia la condena en tanto no existió ilegitimidad manifiesta en el accionar del dicente. El Estado ha dado pleno cumplimiento al artículo 44 de la Constitución creando el SNIS y aprobando un listado de productos sanitarios para la salud.


Agregó que el fármaco requerido no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-. El artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 19.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos por éste en el FTM. El MSP tiene a su cargo la emisión de decisiones generales y carece de atribuciones para suministrar medicamentos a la población.


3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 109-116 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.


Manifestó que los fundamentos expuestos por el MSP en su apelación no son de recibo en tanto se denota la ilegitimidad manifiesta requerida en autos con el solo apartamiento de la norma constitucional; máxime considerando que el artículo 44 de la Carta consagra la protección irrestricta al derecho a la salud. En esta acción no se busca diseñar las políticas públicas sino que el fármaco sea suministrado a la parte actora en particular.


4) Por Sentencia Nº 456/2023 del 25 de mayo de 2023 (fs. 121-122), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.


5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1946/2023 del 20 de julio de 2023 (fs. 130), se asignó esta Sala (fs. 131) y recibidos los autos en el Tribunal el 21 de julio de 2023 (fs. 131 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.


CONSIDERANDO:


I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, confirmará la sentencia apelada, por los fundamentos que se expondrán a continuación.


II. El caso versa sobre un paciente de 85 años, a quien su médico tratante, Dr. P.E., diagnosticó con degeneración macular exudativa, y le indicó AFLIBERCEPT intravitreo, fármaco de alto costo que está registrado en el país, pero no incluido en el FTM.


Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento requerido en el FTM, sino que se lo suministre al actor particularmente, y ello es lo que dispuso correctamente la recurrida.


III. En este sentido, la Sala estima que corresponde confirmar la recurrida por no ser de recibo los agravios esgrimidos por el Ministerio de Salud, reiterando los fundamentos vertidos en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM, como es el caso del solicitado AFLIBERCEPT.


Así, son completamente trasladables los argumentos vertidos en Sentencia N° 10/2023 en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud del mismo medicamento AFLIBERCEPT, la Sala expuso: en reciente Sentencia de esta Sala N° 16/2021 del 23 de marzo de 2021, se expuso que: “en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo, citando la Nº 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.


Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.


"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”


En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria.


No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución.


El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible.


Es de señalar que la citada norma superior establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.


Todos los habitantes...

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