Sentencia Definitiva Nº 180/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 02-08-2023

• Fecha: 02 Agosto 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SENTENCIA DEFINITIVA N° 180/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 2 de agosto de 2023

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “V.V. C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-34534/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 193-200, contra la sentencia definitiva Nº 43/2023 del 5 de mayo de 2023 de fs. 163-188, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno, Dr. D.S.G..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos, desestimándose la pretensión en su contra. Condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar al acto el fármaco LENVATINIBEN en un plazo máximo de 24 horas, en la forma y por el plazo que seas indicado por su médico tratante. Sin especial condenación en el grado.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 193-200 manifestó que le agravia la condena en tanto esta parte no ha actuado con ilegitimidad manifiesta en virtud de haber cumplido con todos los cometidos que estaban a su cargo. En efecto, el Estado ha cumplido con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución, destacando que dicha norma no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos.

Sostuvo que la condena versa sobre medicamentos registrados individualmente y combinados, pero que ninguno ha sido incorporado al FTM para la patología de la actora ni en forma individual ni combinados. El A quo desaplica las Leyes Nº 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucional, lo que representa una invasión a la competencia originaria ye exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 205-219 interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que no son de recibo los agravios esgrimidos por el MSP en tanto se comparte completamente el fundamento de la recurrida respecto a que ha incurrido en ilegitimidad manifiesta al apartarse de lo dispuesto en el artículo 44, el que claramente establece una obligación a cargo del estado respecto al derecho a la salud y vida digna de los ciudadanos. Así, sostuvo que el apelante se basa en cuestiones formales para negar al actor la única opción terapéutica de sobrellevar una vida digna y de calidad. El MSP no ha controvertido la indicación ni eficacia del medicamento, así como tampoco la carencia de medios económicos para costearlo.

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 226-226 vto. manifestando que el medicamento requerido en autos, LEVATINIB, no ha sido incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- por la autoridad sanitaria.

4) Por Sentencia Nº 497/2023 del (fs. 230-231), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1997/2023 del 27 de julio de 2023 (fs. 239), se asignó esta Sala (fs. 242) y recibidos los autos en el Tribunal el 28 de julio de 2023 (fs. 242 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó confirmar la recurrida, por los motivos que se expresan a continuación.

II)El caso versa sobre un paciente de 59 años, portador de cáncer de tiroides; estado clínico ante el cual su médico tratante en CASMU, Dr. C.M., indicó LENVATINIB; fármaco de alto costo a los que el actor no tiene posibilidades económicas de acceder y que no está incluidos en el FTM para la patología del actor.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya la medicación solicitada en el FTM, sino que se lo suministre al actor particularmente, y eso es lo que correctamente dispuso la recurrida.

III) La Sala estima que no son de recibo los agravios esgrimidos por el codemandado apelante, por lo que confirmará su condena; reiterando la posición de este Tribunal expuesta en numerosos fallos precedentes de solicitud de fármacos no incluidos en el FTM.

Así, son completamente trasladables los argumentos vertidos en Sentencia N° 116/2023 en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud de LENVATINIB (pero en combinación con otro fármaco), en fundamentos que la Sala entiende que son aplicables al presente caso en virtud de su analogía, se expuso: “en reciente Sentencia de esta Sala N° 16/2021 del 23 de marzo de 2021, se expuso que: “en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo, citando la Nº 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de...