Sentencia Definitiva Nº 226/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 18-10-2022

• Fecha: 18 Octubre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SENTENCIA DEFINITIVA N° 226/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 18 de octubre de 2022

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AAA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-40836/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 459-461 vto., contra la sentencia definitiva Nº 64/2022 del 12 de agosto de 2022 de fs. 450-455, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dr. F.T..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la demanda promovida contra el Ministerio de Salud Pública y en su mérito se lo condenó a suministrar al actor el medicamento ENZALUTAMIDA en la forma indicada por su médico tratante y por el lapso que éste lo requiera para su efectivo tratamiento en el plazo de cinco días hábiles a contar desde que el mismo presente la receta médica correspondiente.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 459-461 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto en la especie no se configuró la ilegitimidad manifiesta ya que esta parte cumplió con todo lo prescrito en la Constitución y las leyes.

Agregó que el artículo 44 de la Constitución no prevé un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones insertas en la política de medicamentos. Asimismo, el artículo 7 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos autorizados por el MSP e incluidos en el FTM; el A quo desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 466-476 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 inciso 2 y 10 de la Ley Nº 18.335, del inciso final del artículo 45 y del artículo 51 literal B de la Ley Nº 18.211.

Manifestó que en autos se configuraron los requisitos exigidos por la Ley Nº 16.011 para que prospere la acción de amparo, la ilegitimidad manifiesta se configura al negar al actor el medicamento solicitado pese a no haberse controvertido la pertinencia del tratamiento y máxime teniendo presente que el MSP lo registró y va de suyo que estudió la seguridad y eficacia del mismo.

4) Por Sentencia Nº 853/2022 del 8 de setiembre de 2022 (fs. 481-482), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2990/2022 del 11 de octubre de 2022 (fs. 490), se asignó esta Sala (fs. 491) y recibidos los autos en el Tribunal el 13 de octubre de 2022 (fs. 491 vto.). Por licencia de la Dra. A.R., se procedió a la integración del Tribunal, recayendo la suerte en la Sra. Ministra Dra. M.A. de S.. Puestos al Acuerdo tras el estudio de precepto y reunido el número de votos suficientes, se resolvió emitir decisión anticipada al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP y se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, integrada y por unanimidad de votos, habrá de confirmar la apelada, por los motivos que se expondrán.

II) El caso versa sobre un paciente de 82 años que padece cáncer de próstata. Su médico tratante, Dra. C.C., quien le asiste en SMI, indicó ENZALUTAMIDA, fármaco de alto costo no incluido en el FTM.

Cabe destacar lo expresado por la Dra. D.A. en informe pericial de obrados, al sostener que “el uso de la enzalutamida en este escenario aumentaría la sobrevida global, siendo las tasas a 3 años 8% superiores, con un beneficio demostrado en calidad de vida” (fs. 441 vto.)

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento requerido en el FTM para la patología del actor, sino que se lo suministre a él particularmente, y ello es lo que dispuso la recurrida.

III) La Sala entiende que debe confirmarse la impugnada en tanto condenó al MSP a suministrar al actor la medicación aludida, no entendiéndose de recibo los agravios esgrimidos por su parte. En tal sentido son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos en Sentencia N° 176/2021 en donde, tratando de un caso análogo de solicitud del mismo medicamento requerido en autos, el Tribunal expresaba: “en sentencia Nº 26/2020, citando la Nº 83/2017 que señalaba: “….la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes”

(art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”

Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. “Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. "De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que:

“En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria.

“No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución.

“El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es...