Sentencia Definitiva Nº 251/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 30-10-2023

• Fecha: 30 Octubre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SENTENCIA DEFINITIVA N° 251/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 30 de octubre de 2023

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “F.F. C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-43396/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud a fs. 398-403, contra la sentencia definitiva Nº 34/2023 del 30 de mayo de 2023 de fs. 390-394, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno, Dra. V.G.

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió el amparo y, en su mérito, se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrarle el medicamento USTEKINUMAB a la actora por el tiempo que sea necesario conforme indicación de su médico tratante, en plazo de 2 días hábiles, bajo apercibimiento de una astreinte diaria de 5 UR. Sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud, quien en escrito de fs. 398-403 manifestó que le agravia la condena en tanto esta parte cumplió con los cometidos que tenía a su cargo, por lo que no se configura la ilegitimidad manifiesta requerida para el presente accionamiento. El Estado dio pleno cumplimiento al artículo 44 de la Constitución, ha creado el SNIS y aprobó un listado de productos sanitarios prioritarios para la salud con sus debidas actualizaciones.

Agregó que la prestación solicitada no se encuentra incluida en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-, y el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicametnos debidamente autorizados por el MS e incluidos por éste en el FTM. El dicente tiene a su cargo la emisión de decisiones generales que contemplen el principio de igualdad, careciendo de atribuciones como órgano dispensador de medicamentos.

Concluyó afirmando que las condenas por acciones de amparo análogas a la presente comprometen la sustentabilidad del sistema en tanto afectan el presupuesto económico para el funcionamiento del organismo.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 408-421 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Abogó por la confirmatoria manifestado que el agravio de la apelante no es de recibo ya que con su negativa a proporcionar el fármaco ha incurrido en un actuar manifiestamente ilegítimo, compartiéndose in totum las conclusiones vertidas por el A quo. Agregó que el apelante no controvirtió ni la patología de la actora ni la pertinencia del tratamiento así como tampoco la imposibilidad económica de solventar el fármaco en forma privada. Concluyó que no es de recibo el fundamento basado en normas infraconstitucionales porque se está violando el mandato de la Carta que protege los derechos fundamentales.

4) Por Sentencia Nº 664/2023 del 17 de agosto de 2023 (fs. 429-430), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211, 10 de la Ley Nº 18.335 y 461 y 462 de la Ley Nº 19.355.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 3498/2023 del 23 de octubre de 2023 (fs. 438), se asignó esta Sala (fs. 443) y recibidos los autos en el Tribunal el 24 de octubre de 2023 a las 13:40 hs (fs. 443 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán a continuación.

II) El caso de autos versa sobre una jóven paciente de 19 años, portadora de colitis ulcerosa. Ante su estado clínico, su médico tratante en el Hospital Evangélico, Dra. X.P., indicó USTEKINUMAB, fármaco de alto costo no incluido en el FTM al que la actora no tiene posibilidades económicas de acceder.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento requerido en el FTM, sino que se lo suministre a la actora particularmente, y ello es lo que dispuso la recurrida.

III) La Sala estima que corresponde confirmar la recurrida por no ser de recibo los agravios esgrimidos por el Ministerio de Salud Pública, reiterando los fundamentos vertidos en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM.

Así, son completamente trasladables al caso los argumentos expuestos en Sentencia N° 89/2022, en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud del mismo medicamento requerido en autos -USTEKINUMAB, no incluido en el FTM-, la Sala expuso: “en reciente Sentencia de esta Sala N° 16/2021 del 23 de marzo de 2021, se expuso que: “en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo, citando la Nº 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria.

“No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución.

“El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano...