Sentencia Definitiva Nº 273/2022 de Suprema Corte de Justicia, 21-12-2022

• Fecha: 21 Diciembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SENTENCIA Nº 273/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.A. De Simas.

Ministras Firmantes: Dras. M.A. De Simas, M.G.H., M.B.P..

Montevideo, 21 de diciembre de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "AA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO, AMPARO", IUE 2-67009/2022; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno, Dra. M.A.F.S..

RESULTANDO:

1º) La impugnada, a cuya relación de hechos se remite por ajustarse a lo actuado en autos, amparó la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y desestimó la pretensión respecto del Ministerio de Salud Pública, sin especial condenación.

2º) Contra la referida sentencia la actora a través de su representante procesal, interpuso recurso de apelación, invocando agravios:

a) Se ampara la falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR invocando fundamentos que no comparte.

Se sostiene que la entrada en vigencia de los arts. 409 y 410 de la LUC no han modificado las competencias del FNR, pero la LUC mandata al FNR a financiar fármacos por fuera del formulario y, también, cualquier defensa o argumento que se pretenda esgrimir sobre la ausencia de registro o inclusión en el formulario, pierde definitivamente sustento, más aún cuando lo que se pretende olvidar invocando los referidos argumentos, son derechos como de el de la vida y la salud, constitucionalmente consagrados.

El FNR no puede desconocer la evidencia científica y la necesidad clínica del medicamento que se pretende, lo que no significa reconvertirlo en dispensador ilimitado, sino que frente a la solicitud tuvo la posibilidad de analizar lo requerido en el caso puntual, con criterios médicos y no lo hizo.

El FNR es responsable de la protocolización de la cobertura, según surge del inciso 1 y 2 del artículo 5 de la Ley 16.343 en su redacción actual.

La ilegitimidad manifiesta surge de la propia conducta del FNR, que, teniendo la posibilidad de integrar al formulario el fármaco solicitado en autos, no lo hace, no exponiendo ningún sustento científico para no hacerlo.

b) Le agravia asimismo la desestimatoria respecto del MSP, en tanto la decisora entiende que no se configura ilegitimidad manifiesta.

En autos no existe argumento de especie alguna respecto a la no procedencia de la indicación, ni a la falta de efectividad del fármaco para la patología que padece la accionante, lo que fue ampliamente acreditado por la prueba documental, testimonial y pericial diligenciada.

El MSP y el FNR deben de cumplir con los mandatos constitucionales desarrollados en el inciso segundo del art. 44.

No resulta admisible fundarse en una vulneración del principio de separación de poderes, ya que no existe función más específicamente jurisdiccional que la salvaguarda de los derechos individuales de los ciudadanos, protegiéndolos contra cualquier lesión de particulares o del propio Estado, lo que no significa una vulneración de sus políticas, sino y a lo sumo, una limitación de sus efectos en los casos que éstas lesionan derechos de los justiciables.

Pide en definitiva se revoque la sentencia, amparándose la demanda.

3º) Sustanciado el recurso, el Ministerio de Salud Pública a través de su representante, abogó por el mantenimiento de la impugnada en los términos que emanan de fs. 163 a 169; mientras el Fondo Nacional de Recursos no evacuó el traslado conferido.

4º) Franqueado el recurso, se recibieron las actuaciones en la Sala el 16 de diciembre pasado, estudiándose las mismas en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (artículo 61 de la LOT); habrá de confirmar la decisión de primera instancia en cuanto amparó la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, revocándola en cuanto a la desestimatoria de la pretensión respecto del Ministerio de Salud Pública, por las razones que se explicitan.

II) El caso de autos.

En la especie, la Sra. AA promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos.

Expresó: es portadora de cáncer de riñón de células claras, EIV, de riesgo intermedio, sin metástasis óseas ni hepáticas.

En octubre de 2013 se le realizó nefrectomía radical izquierda por cáncer de células a células claras.

El 02 de agosto de 2022 se le realizó punción biópsica del tumor renal derecho, evidenciando carcinoma renal de células claras y eosinófilas, grado histolólogico ISUP 2.

En virtud de ello, se presentó su caso en el Ateneo de su prestador de salud, el que respaldó la indicación de su médica tratante, Dra. D.R., quien le indicó tratamiento con PEMBROLIZUMAB y AXITINIB.

El tratamiento indicado constituye la mejor opción terapéutica para su situación, con fundamento en un estudio científico fase III, denominado Keynote 426, que demostró mejores resultados que las demás opciones, incluyendo el Sunitinib que financia el FNR.

En virtud de que dichos fármacos no se encuentran incluidos para el tratamiento de su patología en el listado de cobertura del sistema de salud, y al no poder afrontar su costo, solo le queda la posibilidad de acceso a través de la tutela jurisdiccional, en tanto lo solicitó administrativamente, sin éxito.

El fármaco PEMBROLIZUMAB, en la concentración de 100 mg un frasco ampolla 4 ml tiene un costo de U$S 3.165 sin impuestos, mientras que el costo del AXITINIB, en la concentración de 5 mg y 56 comprimidos, tiene un costo de U$S 1.414 sin impuestos. De acuerdo a las dosis indicada en el estudio referido, implica un costo mensual aproximado de U$S 8.500 (340.000 pesos uruguayos).

Es pensionista y percibe $ 35.116. Es viuda y poseedora del inmueble que constituye su vivienda. Tiene una cuenta bancaria en el BROU, donde cobra la pensión, pero no detenta ahorros.

El MSP es el responsable de dar respuesta a la problemática planteada por los medicamentos y procedimientos de alto costo, y está legitimado pasivamente por su omisión o negativa del deber constitucional de proporcionar gratuitamente o asegurar los medios de previsión y asistencia a quien no cuenta con recursos suficientes para obtenerlos por sí mismo, según el art. 44 de la Constitución en su inciso segundo.

El FNR es responsable principal en el proceso de inclusión de los fármacos en el FTM y, asimismo, está habilitado también para otorgar medicamentos no incluidos en el mismo.

La presente acción se presenta como el único medio idóneo para evitar la lesión del derecho a la salud y a la vida.

Pide en definitiva se condene a los demandados a proporcionarle los medicamentos P. y Axitinib en el plazo de 24 horas según indicaciones del equipo médico tratante y durante el tiempo que lo indique.

Sustanciada la demanda, el Ministerio de Salud Pública, a través de su representante, negó haber incurrido en ilegitimidad manifiesta, solicitando el rechazo de la pretensión a su respecto.

El Fondo Nacional de Recursos a través de su representante, opuso excepción de falta de legitimación pasiva y contestó la demanda incoada, solicitando su desestimatoria.

III) Análisis de agravios.

Presupuestos de la acción de amparo.

La acción de amparo, regulada por la Ley Nº 16.011, establece un procedimiento sumarísimo que se otorga a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, contra todo acto, hecho u omisión de las autoridades estatales o...