Sentencia Definitiva Nº 276/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 20-11-2023

• Fecha: 20 Noviembre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia Nro. 276/2023.

Montevideo, 20 de Noviembre de 2023.

Ministra redactora Dra. A.R..-

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “A.A. C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-55766/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud a fs. 178-184 vto., contra la sentencia definitiva Nº 63/2023 del 28 de junio de 2023 de fs. 144-173, dictada por el Sr. Juez Letrado suplente de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno, Dr. D.S.G..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar parcialmente a la acción de amparo deducida y en su mérito se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora el medicamento REGORAFENIB en un plazo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones formuladas por su médica tratante y por todo el tiempo que la misma lo determine. Se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos y, en consecuencia, se desestimó la demanda a su respecto. Sin especial condenación procesal.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 178-184 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto el dicente no ha incurrido en ilegitimidad manifiesta que habilite la promoción de la presente acción. El Estado dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución creando el SNIS y aprobando un listado de productos sanitarios para la salud, que se mantiene actualizado.

Agregó que la prestación reclamada no se encuentra incluida en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-, y el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MS e incluidos por éste en el FTM. Agrega que la Secretaría tiene a su cargo la emisión de decisiones generales que contemplen el principio de igualdad y carece de atribuciones para suministrar directamente medicamentos a la población. Concluyó que las condenas judiciales por acciones análogas a la presente afectan con sensible impacto el presupuesto disponible para el funcionamiento del organismo.

3) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos no evacuó el traslado de la apelación conferido.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 190-199. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que, en efecto, el MSP ha incurrido en ilegitimidad manifiesta al negar al actor la financiación del único fármaco que puede paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida. El apelante no controvirtió ni la patología ni la pertinencia del tratamiento, y mucho menos la imposibilidad económica de solventarlo de forma privada. Los argumentos de la contraria no pueden ser aceptados cuando estamos ante la vulneración de un derecho fundamental como la vida, máxime teniéndose presente la protección al derecho a la salud prevista en el artículo 44 de la

Constitución.

5) Por Sentencia Nº 666/2023 del 17 de agosto de 2023 (fs. 205-206), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 3356/2023 del 9 de noviembre de 2023 (fs. 214), se asignó esta Sala (fs. 218) y recibidos los autos en el Tribunal el 10 de noviembre de 2023 a las 14.50 horas (fs. 218 vto), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán a continuación.

II) El caso versa sobre una paciente de 71 años que padece de adenocarcinoma de recto en progresión. Ante su estado clínico su equipo médico tratante, indicó REGORAFENIB, fármaco de alto costo no incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos para su patología y al cual el accionante no tiene posibilidades económicas de acceder.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento REGORAFENIB en el FTM, sino que se lo suministre al actor particularmente, y eso es lo que correctamente dispuso la recurrida.

III) En este sentido, la Sala estima que no son de recibo los agravios vertidos por el MS, correspondiendo, como se dijera, la confirmatoria.

Así, se destacan los fundamentos que son jurisprudencia constante de este Tribunal y fueran vertidos en reciente en Sentencia de esta Sala Nº 29/2022, en donde resolviendo un caso análogo de solicitud del mismo fármaco, REGORAFENIB, se expuso: “en reciente Sentencia de esta Sala N° 16/2021 del 23 de marzo de 2021, se expuso que: “en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo, citando la Nº 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. “Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. "De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).” En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la N.º 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria. “No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución. “El derecho...