Sentencia Definitiva Nº 288/2022 de Suprema Corte de Justicia, 14-12-2022

• Fecha: 14 Diciembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 288/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 14 de diciembre de 2022

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 477-531/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud Pública a fs. 211-216 vto. y por el Fondo Nacional de Recursos a fs. 220-225 vto., contra la sentencia definitiva Nº 103/2022 del 14 de setiembre de 2022 de fs. 190-206, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de R. de 6º Turno, Dra. G.D..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos. Asimismo, se amparó la demanda y, en su mérito, se condenó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a suministrar a la actora el fármaco LORLATINIB, en un plazo de veinticuatro horas, de conformidad a las indicaciones que formule el médico tratante y durante todo el tiempo que el mismo se lo indique, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones pecuniarias previstas en el artículo 9 literal C) in fine de la Ley Nº 16.011.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 211-216 vto. manifestó que le agravia la recurrida en tanto, contrariamente a lo sostenido en la misma, no se han configurado los extremos exigidos por la Ley Nº 16.011 que hagan lugar a la acción de amparo. En efecto, el MSP no actuó con ilegitimidad manifiesta y la interpretación del derecho realizada por la A quo es errónea en tanto obliga al MSP a suministrar un fármaco por fuera de las previsiones legales que regulan el sistema.

Agregó que el MSP se rige por el principio de especialidad y sólo puede hacer aquello que específicamente está previsto en la normativa vigente; por lo que su accionar está basado en las normas legales de referencia.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 220-225 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto el fármaco LORLATINIB no está incorporado al FTM y, por tanto, el FNR no está legitimado pasivamente. En efecto, el FNR es una persona de derecho público no estatal que se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido y, para hacerlo, deben cumplirse los requisitos que la normativa ha establecido. Cubrir el medicamento en las condiciones pretendidas significaría para el FNR apartarse de su marco regulatorio.

Agregó que no es de aplicación lo dispuesto en la Ley Nº 19.889 porque no modificaba los cometidos y competencias del FNR y el MSP, pero, además, dicha norma ha sido derogada por la Ley Nº 19.924 (artículos 682 a 684).

Indicó que, por los motivos expuestos, queda claro que no se ha verificado ilegitimidad manifiesta al negar el medicamento solicitado.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 229-250, interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 y artículo 10 de la Ley Nº 18.335, del artículo 51 literal B y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Manifestó que los demandados no controvirtieron la pertinencia del tratamiento en el caso concreto, no se probó que la administración del fármaco sea perjudicial para la situación clínica de la actora ni se controvirtió la carencia de medios económicos para costearlo en forma privada.

Agregó que el FNR tiene legitimación pasiva porque su carácter de persona pública no estatal no le exime del cumplimiento de las normas constitucionales, cuyos cometidos del Estado le han sido delegados.

Expresó que el MSP es responsable de dar respuesta a la problemática de los medicamentos de alto costo en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución en tanto debe preservar la salud de los habitantes, encontrándonos en la especie ante una paciente oncológica en un etapa avanzada de la enfermedad.

5) Por Sentencia Nº 1030/2022 del 20 de octubre de 2022 (fs. 261-262), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 6326/2022 del 29 de noviembre de 2022 (fs. 270), se asignó esta Sala (fs. 273) y recibidos los autos en el Tribunal el 8 de diciembre de 2022 (fs. 277 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, acordó recibir el agravio impetrado por el Fondo Nacional de Recursos y revocar la atacada parcialmente, exclusivamente en cuanto se lo condena y, en su lugar, declarar su falta de legitimación pasiva desestimando la demanda a su respecto; confirmándola en la demás, conforme los fundamentos que se expondrán.

II) En primer término, la Sala estima que son de recibo los agravios esgrimidos por el FNR. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM. Así, en Sentencia Nº 251/2022, tratando un caso análogo pero de solicitud del medicamento NAB PLACLITAXEL que no está incluido en el FTM, en fundamentos que la Sala entiende totalmente trasladables al caso de autos, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades...