Sentencia Definitiva Nº 308/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 29-11-2023

• Fecha: 29 Noviembre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia Nro. 308/2023.

Montevideo, 29 de Noviembre de 2023.

Ministra redactora Dra. Ana Rivas

V I S T O S:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “R.R. c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO – AMPARO. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 45 INCISO FINAL DE LA LEY Nº 18.211 Y ART. 7 INCISO 2 DE LA LEY Nº 18.335”, IUE: 2-80120/2023 ,venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública (fs. 287-292 vto.), contra la Sentencia Nº 87/2023 del 7 de setiembre de 2023 (fs. 278-283 vto ), dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2º Turno, Dra. J.C.Z..

R E S U L T A N D O:

1) Por la recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos; y se hizo lugar a la acción de amparo interpuesta condenando al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la Sra. R.R., con plazo de 24 horas, el medicamento PEMBROLIZUMAB, de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante durante todo el tiempo que éste lo indique, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el art. 9 lit. C de la Ley Nº 16.011

2) Contra dicha decisión se alzó la parte codemandada Ministerio de Salud Pública - en adelante, MSP-, interponiendo recurso de apelación y articulando los agravios que surgen de fs. 287-292 vto.

En lo medular, sostuvo que le agravia que se haya condenado a su parte en tanto no se ha configurado el requisito de ilegitimidad manifiesta porque el medicamento si bien se encuentra registrado ante el MSP no se encuentra incluido para la patología que padece la actora en el FTM.

Indicó que la demanda carecía de objeto al no existir ilegitimidad manifiesta en la actuación de la Cartera Ministerial y valoró erróneo el dicho extremo.

3) El Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado conferido abogando se sirva confirmar la Sentencia Nº 87/2023 a su respecto (fs. 298-299).

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 302-310 vto. al tiempo que interpuso excepción de inconstitucionalidad del artículo 45 inciso final de la Ley Nº 18.211 y artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 Abogó por la confirmatoria manifestando que el MSP parte de una postura interpretativa absolutamente superada y hace referencia a jurisprudencia que no es seguida por la Suprema Corte de Justicia. Sostuvo que la postura del apelante no se ajusta a la disposición constitucional que consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea recursos parta afrontar el tratamiento y tiene una actitud discriminatoria y violatoria del principio de igualdad en tanto cualquier persona con los medios necesarios para acceder a la medicación en forma libre.

5) Por sentencia Nº 1028/2023 de fecha 5 de octubre de 2023 (fs. 317-318), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el art. 7 inciso 2 de la Ley N.º 18.335 y el inciso final del art. 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora

6) Franqueada la alzada por decreto Nº 3051/2023 del 27 de noviembre de 2023 (fs. 326), se asignó esta Sala (fs. 330) y recibidos los autos en el Tribunal el 27 de noviembre de 2023 a las 16: 15 horas (fs. 330 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

C O N S I D E R A N D O:

I) El Tribunal, integrado y por el número de votos legalmente requerido (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la apelada por las razones que se expondrán.-

II) En el caso de autos, la reclamante es una paciente de 62 años, y padece CÁNCER DE MAMA TRIPLE NEGATIVO, siendo diagnosticada al concurrir a consulta médica en marzo de 2023 por su médico tratante la Dra. Estela Corrazo quien la atiende en el SMI, indicado tratamiento con PEMBROLIZUMAB, medicamento de alto costo al que el actor no puede acceder debido a la falta de recursos económicos.

III) Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento de tratamiento en el FTM ni para todas las enfermedades ni para la específica patología de la actora, sino que se lo suministre a ella particularmente.

En cuanto a los agravios vertidos por el MSP, la Sala confirmará la recurrida, por entender que no son de recibo los mismos. En tal sentido, se reiterará la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM.

Así, son completamente trasladables los argumentos vertidos en Sentencia N.º 241/2023 en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud del medicamento PEMBROLIZUMAB, y en fundamentos aplicables al presente caso en virtud de su analogía, la Sala expuso: “en reciente Sentencia de esta Sala N° 16/2021 del 23 de marzo de 2021, se expuso que: “en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo, citando la N.º 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. "De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).” En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la N.º 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria. “No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución. “El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial,...