Sentencia Definitiva Nº 60/2025 de Tribunal Apelaciones Civil 5ºTº, 25-03-2025

• Fecha: 25 Marzo 2025
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia Nro. 55/2025 - IUE: 2-92462/2023

Montevideo, 24 de marzo de 2025

Ministra Redactora:

Dra. G.R.M.

Ministras Firmantes:

Dra. Analía García Obregón

Dra. Cecilia Schroeder Rius

Dra. G.R.M.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro - ACCIÓN DE

REQUERIMIENTO”, IUE: 2-92462/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del

recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud Pública, contra la

sentencia definitiva No. 57/2024, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo

Civil de 12o Turno, Dra. I.P.G..

RESULTANDO:

I.

Por el referido pronunciamiento de fecha 20 de junio de 2024 (fojas 136 a 151), en lo

que interesa a la instancia, se falló:

“Haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el FONDO

NACIONAL DE RECURSOS.

Haciendo lugar a la demanda y en su mérito condenando al MINISTERIO DE SALUD

PÚBLICA a suministrar a la actora AA el medicamento

TRASTUZUMAB DERUXTECAN, de acuerdo a las indicaciones formuladas por su médico

tratante y durante el tiempo que éste lo indique.

Sin especiales condenas procesales."

II.

Contra dicha decisión se alzó el codemandado Ministerio de Salud Pública,

interponiendo recurso de apelación en escrito obrante de fojas 156 a 159, agraviándose, en lo

medular, por considerar que tras el rechazo de la acción de amparo previamente deducida, la

accionante tenía la carga de aportar elementos que refutaran las conclusiones arribadas en

aquel proceso, lo que no acaeció; no ha sido omiso, sino que ha ejercido sus competencias

regulatorias, confeccionando y ampliando el FTM en base a criterios científicos y de costo-

eficacia, considerando la escasez de recursos económicos y la amplia variedad de

medicamentos en plaza y en el mundo, teniendo la necesidad de priorizar y racionalizar,

garantizando la sustentabilidad del sistema; no tiene el deber de dispensar medicamentos

directamente a la población; no se acreditó ilegitimidad en la no inclusión del fármaco en el

FTM ni tampoco por no suministrárselo a la accionante.

Pide que se revoque la recurrida.

III.

Sustanciada la impugnación deducida, los demás litigantes no evacuaron el traslado

conferido.

IV.

Tras la interposición de la excepción de inconstitucionalidad por la parte actora en

comparecencia de fojas 101 a 113, al evacuar el traslado de las apelaciones contrarias

deducidas contra la sentencia interlocutoria No. 3290/2023 (fojas 72 a 77), que amparó la

medida provisional peticionada conjuntamente con la demanda, la Suprema Corte de Justicia

por sentencia No. 1374/2023, del 21 de diciembre de 2023, declaró inconstitucionales los

artículos 7 inciso 2 de la Ley No. 18.335 y 45 inciso final de la Ley No. 18.211 y, en

consecuencia, inaplicables a la parte actora (fojas 118 a 119).

V.

Franqueada la alzada (fojas 177), el expediente fue recibido en esta Sala (fojas 178

vuelto), pasando los autos a estudio el 24 de octubre de 2024 (fojas 180), culminado el cual, en

sesión del 5 de marzo de 2025 (fojas 182), se acordó sentencia por unanimidad, designándose

redactora.

CONSIDERANDO:

I.

El Tribunal, por decisión anticipada adoptada conforme a lo establecido por el artículo

200.1 del Código General del Proceso, confirmará la recurrida, sin especiales condenas

procesales, por los fundamentos que se exponen a continuación.

II.

En el caso, la promotora,Sra. AA, moviliza demanda contra el

Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos a los efectos de obtener el

suministro del fármaco Trastuzumab – Deruxtecan.

Este proceso ordinario se promovió conjuntamente con la solicitud de medida provisional

enderezada a obtener el suministro del medicamento hasta tanto se decidiera la pretensión de

fondo, siendo la misma acogida por interlocutoria de primera instancia No. 3290/2023 dictada el

9 de noviembre de 2023 (fojas 72 a 77), confirmada parcialmente en segunda instancia por

sentencia del Tribunal No. 355/2024 pronunciada por el Tribunal en la pieza IUE: 25-27/2024

(fojas 164 a 174), manteniéndose la condena provisional impuesta al Ministerio de Salud

Pública y dejándose sin efecto la dispuesta respecto al Fondo Nacional de Recursos.

Previamente, se había movilizado una acción de amparo que se sustanció en los autos

IUE: 2-79091/2023 y fue desestimada por sentencia definitiva de primera instancia No. 72/2023

del 15 de setiembre de 2023 pronunciada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo

Civil de 1er. Turno (fojas 193 a 199 del acordonado).

III.

Emerge, tanto del anterior proceso de amparo, como del proceso ordinario en trámite,

que la accionante, de 55 años de edad, es portadora de cáncer de mama RR HH y HER 2

positivo, diagnosticado en febrero del año 2022, que se encuentra en progresión pese a los

tratamientos recibidos desde entonces, indicándole por el médico oncólogo que la asiste,

tratamiento con el fármaco Trastuzumab – Deruxtecan.

Alegó la accionante que el precio del medicamento asciende a $ 72.350 más impuestos,

por ampolla de 100 mg., necesitando recibir 260 mg. cada 21 días, lo que supone un gasto de

$ 320.000 mensuales, que sobrepasa ampliamente los ingresos de su núcleo familiar,

percibiendo ella un subsidio por enfermedad de $ 5.336 por mes y careciendo de bienes

propios.

El Fondo Nacional de Recursos basó su defensa en la falta de legitimación pasiva,

indicando que el medicamento no está registrado en el país, no encontrándose, en

consecuencia, incluido en el FTM bajo su cobertura financiera.

En tanto, la defensa del Ministerio de Salud Pública al contestar la demanda radicó

básicamente en que la Ley le impide proporcionar medicamentos que no estén registrados en

el país.

La sentencia de primera instancia, como se dijo, condenó al Ministerio de Salud Pública

a proporcionar a la actora el fármaco requerido, fundándose principalmente en que no se

controvirtió y además fue acreditada, la eficacia del medicamento para la enfermedad que

padece la Sra. H., así como en la no cuestionada y demostrada circunstancia de que

carece de recursos suficientes para financiar el tratamiento, encontrándose en consecuencia

amparada en la disposición contenida en el artículo 44 de la Constitución, entre otras normas

que cita.

Se absolvió, en cambio, al Fondo Nacional de Recursos, amparándose la excepción de

falta de legitimación pasiva opuesta, al no haberse acreditado el registro en el país del fármaco

solicitado.

IV.

La Sala considera acertada y, por lo tanto, confirmará la decisión recurrida, en cuanto

condena al Ministerio de Salud Pública a proporcionar a la actora el fármaco Trastuzumab

Deruxtecan, no siendo de recibo ninguno de los agravios articulados como sustento de su

apelación para resolver en sentido diverso.

En primer lugar, corresponde señalar que la cosa juzgada del amparo sustanciado en los

autos acordonados IUE: 2-79091/2023, no impide ni es obstáculo para la procedencia de la

pretensión movilizada en este proceso ordinario, habilitando el artículo 11 de la Ley No. 16.011

la promoción de otras acciones con posterioridad a la tramitación de una acción de amparo,

disponiendo específicamente: “La sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto,

pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de

las partes con independencia del amparo”.

Atento a lo establecido en la norma, lo fallado en sede amparo pasa en autoridad de

cosa juzgada formal, pero no material, dejando subsistente el ejercicio de otras acciones que le

puedan corresponder a la parte, razón que determina el rechazo del agravio que se funda en el

punto.

La pretensión formulada en la demanda no consiste en que se proceda al registro del

medicamento Trastuzumab Deruxtecan, ni a que el mismo sea incluido en el FTM, sino que se

procura su suministro en el caso concreto.

Como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, de acuerdo al texto del artículo 44 de la

Constitución, la competencia del Estado no es la de un mero regulador de un sistema nacional

de salud sino la procura del perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del

país.

La Constitución en su artículo 44 establece como competencias del Estado todas las

cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas.

De manera pues, que el Ministerio de Salud Pública, no puede excusarse únicamente

realizando una descripción genérica de sus cometidos y diciendo que los cumple, sin aportar

elementos concretos, frente a un reclamo particular, que así lo avalen.

En sentencia No. 169/2024, en términos trasladables al caso, el Tribunal sostuvo: “La

demandada Ministerio de Salud Pública no controvirtió las manifestaciones realizadas por el

actor en cuanto a su diagnóstico, el tratamiento recomendado para su enfermedad, que carece

de recursos económicos suficientes para solventarlo personalmente por su alto costo y dosis y

que la medicación solicitada resulta la única posibilidad de tratamiento en el estadío actual de

su enfermedad, siendo de probada eficacia, contando la indicación con el respaldo de las guías

internacionales como fue relevado por la médica tratante, así como por los buenos resultados

que el suministro del fármaco ha demostrado en este paciente concreto.

Nada expresó el Ministerio de Salud Pública respecto a la existencia de razones de

carácter científico que obsten el tratamiento indicado para la patología del accionante.

En su impugnación el Ministerio de Salud Pública se agravió por entender que no se

configura ilegitimidad manifiesta puesto que, al no encontrarse registrado el fármaco, no

correspondería hacer lugar a lo requerido, reiterando lo expresado en la contestación a la

demanda, en el sentido de que ha cumplido con los cometidos que el ordenamiento jurídico

pone a su cargo.

Asimismo, señaló que no ha sido omiso, en la medida que ha ejercido sus competencias

regulatorias y definido la inclusión de prestaciones en el FTM en base a...