Sentencia Definitiva Nº 81/2023 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 17-11-2023

• Fecha: 17 Noviembre 2023
• Categoría: Abuso sexual
• Tipo de proceso: PROCESO PENAL ORDINARIO
• Materia: DERECHO PENAL

Ministro Redactor:

Dr. A.R.........O.

VISTOS

para definitiva de segunda instancia estos autos: “AA. REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL AGRAVADO” (IUE: 2-6782/2022) venidos del Juzgado Letrado de Durazno 4º T., en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa (Dr. Hugo O' N. contra la Sent. No 33/2023 dictada por la Dra. P.H., con intervención de la Fiscalía Departamental.1er T. (Dra. Ma. G.R.).

RESULTANDO

I) La recurrida (fs. 24/35 vto.) condenó al acusado bajo la imputación de la carátula, a cuatro años de penitenciaría, con II reparación patrimonial a la víctima mediante pago de 12 salarios mínimos, e inhabilitaciones previstas legalmente. Amparó así parcialmente la acusación, donde fue solicitado un año II; y desestimó la absolución, así como las objeciones subsidiarias (calificación, guarismo fijado, accesorias de la pena y cumplimiento de esta bajo libertad vigilada o a prueba, etc.).

II) La Defensa, al apelar (fs. 36/44), expresó, en síntesis:

- El caso BB (presunta víctima) tiene inicio en el presunto develamiento que la misma hiciera a su maestra particular CC. La develación se dio supuestamente en mayo de 2021 en una clase. Según Fiscalía “los abusos sexuales a los que el imputado sometió a la niña se reiteraron a lo largo de por lo menos un año ya que la víctima señalo en su relato que comenzaron antes del uso del tapabocas (inicio de la pandemia en el año 2020) y se perpetraron hasta la imposición de medidas de protección por parte de la Sede, al tomar conocimiento de la denuncia, en mayo del año 2021", cuestión obvia que todos los ciudadanos del Uruguay supimos vivir, incluso los jueces.

- No se tuvo en cuenta la prueba rendida por la Defensa en las audiencias de Juicio oral, ni detalles sumamente importantes que están probados: AA es trabajador de la construcción y estaba siempre ausente del domicilio desde las 7 am hasta las 18 horas, como mínimo. Esto fue confirmado por la declaración de la Sra. CC, DD y la testigo EE. - BB concurría a la Escuela Publica número 1 en el horario de 13 a 17. La Sra. CC declaró que la niña visitaba su domicilio en el horario de la mañana y en la declaración de la madre, preguntada por Fiscalía “Cuénteme ¿BB frecuentaba la casa?”, respondió: “nos levantábamos de mañana y ella me pedía para ir y yo iba con ella...”, lo que coincide perfectamente con lo declarado por la Sra CC.

- Así también confirmó la falsedad de la teoría del secreto que dijo la Maestra CC: la propia madre declaró que nunca le manifestó nada a su hija referente a un secreto ni mucho menos le pidió a su hija BB, que no contara nada.

- La teoría del caso de la Defensa fue confirmada 100% por la madre FF, cuando el abogado de la víctima D.R. le pregunta a la Sra. FF “¿En la convivencia diaria que tenían ustedes cuando vivían todos juntos, en algunas oportunidades podría haber quedado BB a solas con el Sr AA? En audio bajito se escucha “que yo sepa no” Lo dijo claramente, y fue tan contundente, que puso nerviosos a la Fiscalía y al abogado, quienes enseguida le pidieron que hablara mas fuerte y le volvieron a preguntar lo mismo para hacerle ver que tenía que contestar otra cosa diferente. La J. se dio cuenta en ese momento, siendo inadmisible que no haya analizado luego eso. - La propia madre dijo la verdad, "que yo sepa no": y eso es porque BB nunca estaba a solas con AA. La niña iba a la mañana a ver a su abuela, de tarde estaba en la Escuela y AA regresaba de trabajar a la tardecita-noche, para aprontar la cena y luego dormir. Esa mecánica del hogar está probada pero la Juez hizo una valoración sesgada a favor de Fiscalía.

- La teoría de la Defensa fue totalmente acreditada, pero la prueba debe ser valorada por alguien imparcial, ecuánime, objetivo, todo lo cual no ocurrió en autos donde se tomaron de forma parcial las declaraciones para que cuajara la teoría fiscal. - Ha quedado claro que jaII AA pudo quedar a solas con BB, y menos después de marzo/2020, con la pandemia mundial de COVID. El testimonio de la Sra. CC es tan claro que no da lugar a duda, BB en la Cámara Gesell lo avaló.

- Como es claro, esta denuncia tiene la característica de la inexistencia de testigos del presunto hecho delictivo. Tampoco existen elementos biológicos de tal eventual hecho. Esto de por sí, habla de un escenario donde el pretendido asesoramiento científico a la justicia deja de manifiesto que no se plantearon hipótesis alternativas, solo las hipótesis que maneja, por lo que no es de recibo ni resiste ningún análisis tratándose de la utilización de una metodología científica, método que exige la explicitación de hipótesis y no la inferencia de las mismas.

- La pericia señaló como significativo algo que por sentido común es sugestivo: que la evaluada no sufrió ni se pude constatar stress postraumático. BB no manifestó nada semejante, es II, la propia Maestra CC expreso que ella volvió “feliz a clases” y que estaba muy bien. La presunta víctima respondió “no” en Cámara Gesell a la pregunta “¿él te pedía que lo tocaras?”. Luego dijo “sí”. Antes dijo no recordar la primera vez. Después le preguntan: “cuando pasaban esas cosas, ¿había alguien en la casa?” Dijo: “no, no me acuerdo”.

- Son patentes las contradicciones de BB, basta solo escuchar la entrevista de la mal llamada Cámara Gesell de nuestro sistema judicial, a años luz de lo que es una llevada adelante por expertos peritos en abusos sexuales infantiles. Mientras, la “atamos con alambre”, en detrimento de conocerse la verdad histórica y en contra de las garantías de los imputados.

- En el caso, lo único que existe como eventual evidencia, es el abordaje científico del testimonio de la presunta víctima, el criterio de que es necesaria amplitud al valorar la prueba dada la clandestinidad en las que suelen cometerse estos delitos, so pena de impunidad. Ello es y debe ser así, por cuanto el relato de la víctima (“prueba fundamental” a que refiere la Fiscalía, que a contrario de lo afirmado, está lejos ser “firme, detallado y sostenido en el tiempo”) proviene de una de las partes.

- La sola declaración de la víctima no puede equivaler a la condena del denunciado; máxime cuando no son consideradas, ni tangencialmente, las importantes contradicciones en que incurriera la denunciante en su declaración anticipada.

- La Pericia de la Psicóloga FF fue mal valorada porque la misma se la hizo a la presunta víctima el 8/11/2021 y al imputado el 24/06/2022, lo que no fue tenido en cuenta, siendo obvio que si entendió creíble el abuso, con que objetividad va a realizar la pericia del presunto agresor, es algo que cae por su propio peso, pero la A-quo , igual por curiosidad no se pregunta si en España, Chile o Argentina es posible que la misma profesional haga la pericia de la presunta víctima y después la del posible victimario. En todo el mundo es imposible tal extremo solo en este país se puede dar algo tan semejante y absurdo, y lo peor es que se da por válida y fundamentan fallos de condena con esas mal llamadas pericias. Solo la certeza sobre la culpabilidad del imputado puede autorizar una condena

- Como el testimonio infantil no supone ni es prueba tasada, no puede aceptarse sin someterlo a la sana crítica.

- La demanda acusatoria expresa que “los abusos sexuales comenzaron antes del uso del tapabocas”, pero BB no lo recuerda. Es evidente que no hay prueba en autos ni para condenar, por un delito ni por reiterados delitos. Mucho menos conforme al art. 272 BIS (Ley 19889 LUC), que no estaba vigente al momento anterior al “tapa bocas”, y menos cuando la presunta víctima BB no se acuerda cuándo fue el o los hechos.

- Por lo cual es inaplicable la voracidad punitiva dado que no hay prueba alguna y no lo dijo la víctima, de hechos posteriores (ni anteriores) a la LUC. Sabido es que el gobierno instala el uso de tapabocas ni bien comenzada la pandemia en marzo 2020

- Se debe revocar la reparación económica y la inhabilitación por 10 años por no ser aplicable la norma aplicable al presente caso. En caso de duda se debe aplicar las normas II favorables al reo, como Libertad vigilada o a prueba o pena mixta, somo era admitido con anterioridad a la LUC y así fue solicitado en alegato de cierre para que el peor de los casos, de mediar condena.

- También causa agravio que la A quo se haya apartado de los criterios de individualización de la pena conforme al artículo 86 CP. Si bien calificó como excesiva la pena solicitada en cinco años, solo la abatió en uno, por lo cual su fallo es contradictorio.

III) Al abogar por la confirmatoria (fs. 49/59), Fiscalía contestó:

- Es falso que la atacada a adolece de fundamentación, es una sentencia sólida, que contiene en forma clara los hechos que se tienen por probados y la prueba que sustenta dichos hechos. En la impugnada se analizan cada uno de los medios probatorios en forma individual y en su conjunto, sentencia que adeII contempla y otorga el valor que entiende corresponde a la prueba de descargo ofrecida por la Defensa apelante.

- En efecto, releva, analiza y sopesa cada medio probatorio diligenciado, a saber: declaración de la maestra CC, de la maestra directora GG, del padre de la víctima HH; de la madre de la víctima II, de la testigo del develamiento EE; de la Licenciada y psicóloga tratante JJ; de la pediatra Dra. KK; Historia clínica de la víctima; declaración de la psiquiatra pediátrica Dra. LL y su anotación de la historia Clínica; declaración anticipada de la víctima el 23 de marzo; Pericia psicológica de la Licenciada MM; prueba documental partida de nacimiento de la víctima; y finalmente la prueba ofrecida por la Defensa, consistente en declaración de CC (abuela de la víctima).

- Podrá la Defensa no compartir la sentencia, sus conclusiones, etc., pero en ningún caso puede afirmar, con la liviandad que lo hace, que se trata de un fallo con nula fundamentación.

- La Defensa intenta quitar el valor probatorio que en la especie tiene el develamiento...