Sentencia Definitiva Nº 89/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 12-05-2022

• Fecha: 12 Mayo 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SENTENCIA DEFINITIVA N° 89/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 12 de mayo de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-55662/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 106-112, contra la sentencia definitiva Nº 55/2021 del 19 de noviembre de 2021 de fs. 100-102, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno, Dr. P.J.G.B..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la demanda y se condenó al Estado – Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora el medicamento USTEKINUMAB de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante el tiempo que el mismo lo estime necesario, en el plazo máximo de 24 horas. Amparó la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 106-112 manifestó que le agravia la recurrida ya que en el caso no se han configurado los extremos exigidos por la Ley que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo. Sostuvo que en la especie no se configuró la manifiesta ilegitimidad por cuanto el MSP cumplió con su deber constitucional de fijar las políticas públicas por medio del SNIS. Entendió que el derecho a solicitar el fármaco no es un derecho adquirido y es cuestionable que sea un derecho subjetivo. El Estado ha dado la asistencia de forma universal a través del SNIS y especialmente por medio del Fondo Nacional de Recursos -FNR-.

Por otro lado, sostuvo que los recursos son escasos y dada la gran variedad de medicamentos en plaza no se puede garantizar el acceso a todos so riesgo de no poder garantizar la sustentabilidad del sistema.

Concluyó que el accionar del MSP es conforme al marco normativo vigente y que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 impide que el MSP brinde medicamentos no incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 116-121 interponiendo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335, 45 de la Ley Nº 18.211 y 462 de la Ley Nº 19.355.

Sostuvo que la recurrida debe confirmarse en cuanto estima la acción de amparo porque en la especie hay ilegitimidad manifiesta por parte del MSP al negar el medicamento a la actora. La ilegitimidad se funda en la clara violación al artículo 44 de la Constitución.

Agrega que el MSP basa su argumentación en leyes y reglamentaciones que jamás podrían ir contra lo previsto en la Constitución. Agregó que la no inclusión del medicamento en el FTM se debe a sus propias omisiones.

Tampoco es de recibo el argumento en cuanto a la escases de recursos en tanto es innegable la posibilidad del accionamiento jurisdiccional ante el incumplimiento de la demandada de una norma constitucional.

4) El codemandado Fondo Nacional de Recursos no evacuó el traslado de la apelación conferido pese a estar debidamente notificado (fs. 115)

5) Por Sentencia Nº 252/2022 del 24 de marzo de 2022 (fs. 127-128), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto del artículo 462 de la Ley Nº 19.355.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1545/2022 del 10 de mayo de 2022 (fs. 137), se asignó esta Sala (fs. 141) y se recibieron los autos en el Tribunal el 10 de mayo de 2022 (fs. 141 vto.). En virtud que el Dr. Á.M. está haciendo uso de licencia, se realizó el sorteo de rigor a los efectos de integrar la Sala. Efectuado el mismo, el Tribunal se integró con la Dra. B.T., y se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y con el voto conforme de todos los Ministros, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, integrado y por unanimidad (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán a continuación.

II) El caso de autos versa sobre una paciente de 64 años, jubilada. Manifiesta que toda su vida gozó de buena salud, tubo buenos hábitos y realizaba actividad física por ser Profesora de Educación Física. Pese a ello, se le diagnosticó la enfermedad de Crohn. Ante su estado clínico, su médico tratante en el servicio de Medicina Personalizada (MP) Dra. B.M.I. indicó USTEKINUMAB, fármaco de alto costo no incluido en el FTM al que la actora no tiene posibilidades económicas de acceder.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento requerido en el FTM, sino que se lo suministre a la actora particularmente, y ello es lo que dispuso la recurrida.

III) La Sala estima que corresponde confirmar la recurrida por no ser de recibo los agravios esgrimidos por el Ministerio de Salud Pública, reiterando los fundamentos vertidos en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM.

Así, son completamente trasladables al caso los argumentos expuestos en Sentencia N° 87/2022, en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud de un medicamento diverso al solicitado pero tampoco incluido en el FTM, la Sala expuso: “en reciente Sentencia de esta Sala N° 16/2021 del 23 de marzo de 2021, se expuso que: “en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo, citando la Nº 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el...