Sentencia Definitiva Nº 92/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 18-05-2022

• Fecha: 18 Mayo 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CONSTITUCIONAL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 92/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 18 de mayo de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-1863/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud Pública a fs. 715-719 y Fondo Nacional de Recursos a fs. 721-724, contra la sentencia definitiva Nº 10/2022 del 4 de febrero de 2022 de fs. 692-709, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dra. G.R.M..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos; amparándose la demanda y condenando a ambos codemandados a suministrar a la actora el medicamento NAB PACLITAXEL en un plazo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que esta lo indique; todo sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 715-719 manifestó que le agravia la condena en tanto en el caso no se han configurado los extremos exigidos por la ley que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada porque en toda instancia esta parte actuó con entera legitimidad conforme a lo prescrito en la Constitución y las leyes, por lo que su actuar no puede catalogarse de manifiestamente ilegítimo u omisivo.

Agregó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que se consagra un principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos a través de los mecanismos legales y reglamentarios. El artículo 7 de la Ley N° 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-. Sostuvo que el A quo desconoce y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de un tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 721-724 manifestó que le agravia la condena en tanto se debió acoger la excepción de falta de legitimación pasiva ya que la Ley N° 19.889 no es procedente porque los cometidos del plexo normativo aplicable no fueron modificados ni derogados por la misma. Pero además, por la Ley N° 19.924 se derogó lo dispuesto por la Ley N° 19.889 en lo que corresponde a las donaciones sin que implique modificación a los cometidos naturales del FNR.

Sostuvo que el medicamento NAB PACLITAXEL, de reciente registro en el país, no ha sido incorporado por el MSP al FTM, lo que implica la falta de legitimación pasiva del FNR. Sostuvo que como persona pública no estatal no puede exceder su marco normativo regulatorio y financiar algo que no está bajo su cobertura.

Agregó que no hay nada en el accionar del FNR que pueda ser catalogado como manifiestamente ilegítimo ya que ha procedido en cumplimiento de sus obligaciones legales y la manifiesta ilegitimidad se produciría de cubrir la financiación de un medicamento que no se encuentra bajo su cobertura.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 730-747, interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 y 10 de la Ley N° 18.335, y del inciso final del artículo 45 y el artículo 51 literal B de la Ley N° 18.211.

Respecto a la apelación del Fondo Nacional de Recursos, manifestó que el FNR es una institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda cobertura financiera a procedimientos de alto costo, que fue creada en cumplimiento del mandato constitucional que exige hacer efectiva la salvaguarda del derecho a la salud y a la vida digna, por lo que, junto al MSP, integra el conglomerado de instituciones para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesiten un procedimiento de alto costo, no cabiendo la exoneración de responsabilidad por cuestiones burocráticas.

Por otro lado sostuvo que es la propia Comisión Administradora del FNR quien indica qué afecciones quedan cubiertas por dicha institución, y no surge de la normativa la prohibición de cubrir las prestaciones no incluidas. Sostiene que su no incorporación carece de fundamento científico por lo que denota una grave omisión que reviste la nota de manifiesta ilegitimidad.

En cuanto a la apelación del Ministerio de Salud Pública, sostuvo que se configuró la ilegitimidad manifiesta ya que el medicamento NAB PACLITAXEL no se encuentra en el FTM por pura omisión de dicha secretaría de Estado. El MSP no puede excusarse en cumplir lo mandato en la Constitución cuando se trata de derechos fundamentales vulnerados. Sostuvo que la situación de la actora encuadra en el artículo 44 inciso 2 de la Constitución, el que establece una obligación a cargo del Estado para el caso en que el ciudadano carezca de recursos suficientes, tal como es el caso, hecho no controvertido por la demandada.

Concluye que se configura la ilegitimidad manifiesta al negarle a la actora la única opción terapéutica de sobrellevar una vida digna y de calidad. Recordó que el fármaco solicitado se encuentra registrado en el país y que el argumento del MSP no puede ser de recibo debiendo ceder ante la vulneración del derecho fundamental de la actora.

5) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 749-749 vto. manifestando que el medicamento solicitado no está incluido en el FTM por parte de la autoridad sanitaria.

6) Por Sentencia Nº 256/2022 del 24 de marzo de 2022 (fs. 757-758), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley N° 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley N° 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley N° 18.211 y 10 de la Ley N° 18.335.

7) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1258/2022 del 12 de mayo de 2022 (fs. 766), se asignó esta Sala (fs. 770) y recibidos los autos en el Tribunal el 13 de mayo de 2022 (fs. 770 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, acordó recibir el agravio impetrado por el Fondo Nacional de Recursos y revocar la atacada parcialmente, exclusivamente en cuanto se lo condena y, en su lugar, declarar su falta de legitimación pasiva desestimando la demanda a su respecto; confirmándola en la demás, conforme los fundamentos que se expondrán.

II) En primer término, la Sala estima que son de recibo los agravios esgrimidos por el FNR. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM. De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 78/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud de medicamentos no incluidos en el FTM, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido...