Sentencia Interlocutoria Nº 824/2025 de Tribunal Apelaciones Familia 2 T, 06-08-2025

• Fecha: 06 Agosto 2025
• Tipo de proceso: RECURSO DE QUEJA

Sentencia Nro. 173/2025 - IUE: 2-2751/2022

Montevideo, 16 de julio de 2025

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 4o TURNO

Ministro redactor:

Dr. Álvaro França

Ministros firmantes:

Dra. Mónica Besio

Dr. Guzmán López Montemurro

AUTOS: “AA C/ FNR, Y OTROS – ACCIÓN DE

REQUERIMIENTO – MEDIDA PROVISIONAL. IUE: 2-2751/2022.

I- El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de

apelación interpuesto por la parte demandada, BPS, y de la adhesión de la

parte actora, contra la sentencia definitiva 72/2024, dictada por el titular del

Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 4o Turno, Dra. Ana María

Guzmán, que hizo lugar a las excepciones de falta de legitimación pasiva del

FNR y del MSP y desestimó por ende la demanda a su respecto.

Desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por BPS.

Amparando parcialmente la demanda y en su mérito condenando al BANCO DE

PREVISIÓN SOCIAL a financiar a la actora la medicación ELEXACAFTOR,

TEZACAFTOR e IVACAFTOR (TRIKAFTA) en la forma que indique su equipo

médico tratante y durante todo el tiempo que se le indique. Sin especiales condenas procesales.

II- La parte demandada (BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL en lo sucesivo BPS)

en su recurso de apelación (fs. 763), se agravió porque se hizo una incorrecta

aplicación del derecho y de la prueba realizada en autos.

Sostuvo la recurrente que es el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA (MSP) y no el

BPS el encargado de hacer cumplir con el art. 44.2 de la Constitución.

Se agravió porque solo se condene al BPS a suministrar el medicamento solicitado.

La actora no cumple con los requisitos previstos en el art. 44.2 de la constitución.

En suma, solicitó se revoque la recurrida rechazando la demanda en todos sus

términos por así corresponder.

III- La recurrencia fue sustanciada con el FONDO NACIONAL DE RECURSOS

(FNR) quién solicitó la confirmatoria de la apelada respecto a su parte (fs. 776)

y con la parte actora evacuó el traslado del recuso (fs. 779) quién adhirió al

recurso porque se hubiera absuelto a los demandados MSP y FNR.

En suma, la actora solicitó se confirmara la condena al BPS, y se ampliara al resto

de los demandados mencionados condenándoles en los términos solicitados en la

demanda.

IV– Por su parte el MSP evacuó el traslado del recurso (fs. 788) y solicitó el

mantenimiento de la recurrida y el BPS hizo lo propio respecto de la adhesión

(fs. 795) oportunidad en la cual pidió se hiciera lugar a la excepción deducida

por ésta parte desestimando la demanda su respecto.

V- Por auto 2960/2024 se franquearon los recursos de apelación y adhesión sin

efecto suspensivo (fs. 799).

VI- El proceso fue recibido en el Tribunal, se ordenó el pase a estudio por su

orden. Con fecha 3 de febrero de 2025 la parte actora denunció como Hecho

Nuevo (fs. 810/811) el dictado de la resolución de fecha 27 de diciembre de

2024 del Ministerio de Salud Pública (MSP) por la cual se actualizó el FTM y de

la cual surge que se incorporó la combinación de medicamentos pedidos

(TRIKAFTA) en el Anexo B para el tratamiento de fibrosis quística de pacientes

que presenten al menos una copia de la mutación F508 en el gen CFTR con

edad igual o mayor a 6 años bajo la estricta normativa de cobertura financiera

del Fondo Nacional de Recursos (FNR).

VII- Sustanciado el Hecho Nuevo en la forma de estilo, el representante del

FNR reconoció el dictado de la Ordenanza 1243/2024 y manifestó que era

necesario que la médica tratante efectuara la solicitud por sistema para su

consideración (fs. 816 y vto.). Asimismo, surge que el representante del BPS

hizo lo propio solicitando que una vez que el FNR suministre los

medicamentos corresponde que se revoque la sentencia a su respecto y

proceder a la clausura de los procedimientos.

VIII- El Tribunal revocará parcialmente la recurrida por lo que se dirá.

IX - En el caso sujeto a decisión, el Tribunal, en oportunidad de resolver la

apelación de la resolución que no había hecho lugar a la medida provisional

por la resolución 218/2022 de fecha 19 de setiembre de 2022 en los autos AA

c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro. –RECURSO DE

APELACIÓN-, -ACCIÓN DE REQUERIMIENTO-, –MEDIDA PROVISIONAL-.” IUE:

26-71/2022 sostuvo que el Estado resulta responsable conforme al artículo 44

inciso 2o de la Constitución y por tanto se encuentra obligado a proteger ese

derecho a la salud– al establecer que debe proporcionar gratuitamente a los

indigentes o carentes de recursos suficientes los medios de prevención de su

daño y asistencia. Y es en base a éste artículo y pactos internacionales que la

actora acciona pretendiendo la tutela de ese derecho (a la salud).

También, en esa oportunidad, se dijo que este Tribunal, ha tenido oportunidad de

pronunciarse respecto de la procedencia de TRIKAFTA (aunque en materia de

amparo) en sentencias que pueden ser convocadas (153/2021, 166/2021 y

188/2021) en las cuales en conceptos trasladables que el Estado a través de las

funciones y competencias que rige el funcionamiento del CRENADECER (Centro de

Referencia Nacional en Defectos Congenitos y Enfermedades Raras) y del

DEMEQUI (Departamento de Especialidades Médico Quirúrgicas) conforme

ordenanza 280/2014 dictada por el MSP ha establecido que es dicha institución

(BPS) quien tiene el cometido de velar por la mejora de la calidad de vida de estos

pacientes con defectos congénitos y enfermedades raras, como sin duda es el caso

de la fibrosis quística. Y por tanto se concluyó que era dicho codemandado (BPS)

quien incurre en ilegitimidad manifiesta al no dar cumplimiento al artículo 44 de la

Constitución y no brindar el medicamento indicado por el médico tratante. Fue por

ello que se revocó la que fuera recurrida y como medida provisional se condenó al

BPS en la misma línea que lo hizo la sentencia definitiva recurrida que nos ocupa en

esta instancia.

Ahora bien, a la misma conclusión debería llegarse y confirmar la recurrida de

haberse mantenido incambiado el marco legal y reglamentario que regula el

suministro/financiación de la combinación de medicamentos pedida en esta acción.

Sin embargo, considera el Tribunal, que el Hecho Nuevo debidamente alegado e

incorporado al proceso lleva a que el responsable último no sea el BPS (como se

falló en el primer grado), ni el MSP, sino el FNR por lo que se dirá.

Este Tribunal, en oportunidad de emitir pronunciamiento en una acción de amparo

(en la cual se pedía la misma combinación de medicamentos) más y reciente y

posterior (sentencia del Tribunal No 406/2024 en BJN) a la medida provisional

adoptada en este caso (año 2022) confirmó la condena al MSP. En esa oportunidad,

se dijo que los cambios normativos recientes que dispusiera la autoridad

administrativa MSP que resulta del dictado de las ordenanzas 2805/2023 y 87/2024

así como la instrumentación del convenio celebrado entre el FNR y el BPS de fecha

9 de octubre de 2024 (fs. 656 y vto., 657). Por ello, no se podía trasladar, sin más

(sin analizar la incidencia del cambio normativo para descartarla o cambiar la

posición) jurisprudencia respecto del BPS anterior (fs. 645). Sin embargo, la

incidencia del cambio normativo alegado, no cambia la decisión final

(responsabilidad del MSP) dado que, surge probado que la combinación de

medicamentos no está incluida en el FTM y eso lleva como consecuencia

irremediable (en la posición del Tribunal) a que el FNR no sea responsable o no se

le pueda requerir que lo financie conforme a su naturaleza de persona pública no

estatal que debe actuar conforme a su regulación legal (ley 16.343). Y, como es

sabido, sólo financia los medicamentos que están en el FTM no otros. De las

ordenanzas recientes y designación de centro de referencia con su incorporación al

Sistema Nacional Integrado de Salud del BPS con el convenio mediante con el FNR

no surge que se cambiara o ampliara el elenco de medicamentos financiables por el

FNR. Y en el caso, la combinación no lo está. Y por ello, el FNR no lo financia al

actor, ni directamente, ni por el convenio o compromiso, es más se opuso a la

demanda de amparo porque entiende que carece de legitimación pasiva. Lo

señalado, lleva a concluir que, en la medida que la combinación...