Titularidad de los derechos de autor sobre la obra publicitaria realizada por encargo

AutorJavier Berdaguer Mosca
CargoAspirante a Profesor Adscripto de Derecho Civil Universidad de la Republica (Uruguay), Master en Propiedad Intelectual (Universidad Carlos III de Madrid). El autor quiere agradecer los valiosos aportes del Dr. Nicolás Herrera sobre el borrador del presente trabajo, no obstante aclarar que la tesis aquí seguida en cuanto a la titularidad de...
Páginas81-108
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 81
TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE AUTOR
SOBRE LA OBRA PUBLICITARIA REALIZADA POR ENCARGO
Javier Berdaguer Mosca*
Sumario: I. Introducción. II. Breves consideraciones sobre el derecho de
autor. III. Los derechos de la Agencia sobre la obra publicitaria. IV. Los
derechos del Anunciante sobre la obra publicitaria. V. Caso práctico. VI.
Comentario del caso: Sentencia del TAC 4. VII. Comentario del caso: Sen-
tencia de la SCJ. VIII. Reflexión final.
I. INTRODUCCIÓN
El contrato de creación publicitaria (también llamado contrato de obra publicitaria) no
es una figura reconocida a texto expreso por nuestro derecho positivo. Tal falta de previ-
sión legislativa no impide que estemos frente a un tipo contractual de enorme aplicación
práctica, lo que ha justificado que haya sido objeto de estudio por parte de la doctrina y de
la jurisprudencia nacional. Una de las pocas legislaciones que lo definen lo hace como “aquél
por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de un
anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma
o cualquier otro elemento publicitario1 .
El contrato de creación publicitaria presenta algunos problemas en cuanto a su clasifi-
cación que dificultan apreciar con claridad su carácter atípico o innominado. Ello se debe a
que estamos frente a un tipo contractual que admite, al menos, una triple clasificación.
En primer lugar, puede ser ubicado en el género de los “contratos con fines publicita-
rios”2 , individualizándose como el instrumento jurídico a través del cual el Anunciante
encarga a la Agencia de Publicidad la realización de una creación publicitaria. Su rasgo
esencial se encuentra en la obligación de hacer que asume la Agencia (realizar la creación
*Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Civil Universidad de la Republica (Uruguay), Master en
Propiedad Intelectual (Universidad Carlos III de Madrid). El autor quiere agradecer los valiosos aportes
del Dr. Nicolás Herrera sobre el borrador del presente trabajo, no obstante aclarar que la tesis aquí segui-
da en cuanto a la titularidad de derechos constituye la opinión personal del autor.
1 Artículo 22 de la Ley General de Publicidad de España Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988,
General de publicidad (BOE núm. 274, de 15-11-1988), modificada por la Ley 39/2002, Ley Orgánica 1/
2004, y Ley 29/2009.
2 Son asimismo especies de dicho género los contratos de difusión publicitaria, mediación publicitaria,
mandato publicitario, comisión publicitaria, campaña publicitaria y patrocinio publicitario. Ver Xavier de
Mello, Eugenio. “La publicidad en la ley de relaciones de consumo” en “Derechos del Consumidor en el
Marco de la Legislación Nacional y la integración regional. Montevideo”: UCU / Ingranusi, 2000, pág 75.
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publicitaria3 ) y que ha sido calificada por la doctrina y la jurisprudencia nacional como
una obligación de resultado4 . La obligación principal del Anunciante es la de pagar el pre-
cio pactado.
Lo anterior perfila una segunda clasificación: el contrato de creación publicitaria perte-
nece indudablemente al género doctrinario de los contratos de actividad, en los que asume
un rol preponderante la prestación de energía humana5 . Dentro de éstos, a su vez, admite
ser ubicado como una especie dentro del contrato de arrendamiento de obra que legisla
tanto el Código Civil como el Código de Comercio. Ahora bien, el contenido multifacético
que puede asumir la obligación de “hacer una obra” bajo el esquema del arrendamiento de
obra trae consigo que esta categorización no resulte del todo útil en la búsqueda de deter-
minar la titularidad de los derechos de autor sobre la creación publicitaria. En efecto, aun
cuando el régimen del arrendamiento de obra nos brinda un marco normativo supletorio
al que recurrir en cuanto a buena parte del contenido obligacional del contrato de creación
publicitaria, dicho marco no tienen ninguna relevancia en cuanto al régimen de titularidad
de los derechos de autor sobre la obra publicitaria creada por la Agencia de Publicidad,
cuestiones éstas que los Códigos decimonónicos dejan a cargo de la legislación especial
Y ello nos sitúa en la tercera clasificación que admite el contrato de creación publicita-
ria: en todo caso en que la creación publicitaria realizada por la Agencia reúna los requisi-
tos para ser considerada una “obra publicitaria”, el contrato admite ser clasificado dentro
de los denominados “contratos de derecho de autor” que regula la Ley de Propiedad Lite-
raria y Artística N° 9.739 y sus modificativas (la “LPLA”). Dentro de estos, configura un
tipo especial de encargo de obra intelectual. En tales supuestos se acopla a la normativa
general sobre el arrendamiento de obra, una normativa especial que establece el régimen
de titularidad y explotación de aquellas obras que, por cumplir los requisitos de la LPLA,
son consideradas como una obra protegida por el derecho de autor. Es dentro de esta últi-
3 De la Cuesta, Curso de Derecho de la Publicidad, Universidad de Navarra, Pamplona, 2002, pág
311.
4 Venturini –Rodríguez Mascardi, Venturini-Rodríguez Mascardi, Sobre el Incumplimiento y el daño
en el contrato de publicidad, ADCU XXV, págs 614-615. Rodríguez Mascardi, Teresita “Contratos de Pu-
blicidad” en “Temas Contractuales”, Instituto de Derecho Comercial, FCU, 1993. Jurisprudencia: TAC 4
Sent. 2/999 (ADCU XXX c 139-141), TAC 5, Sent. 15/97 (LJU c 13932); TAC 7 Sent. 106/93, ADCU XXIV,
c 214 a 217) y LJU 12442, TAC 2° Sent 200/86 (ADCO T 3 c 165), SCJ, Sent 282/85 ADCO t. 2, p. 160, con
comentario de Dras. Ferrer y Rodríguez Maiscardi (págs. 161 y ss), TAC 3, Sent. 180/81, ADCO T. 1, c 168.
5 Gamarra, Tratado de Derecho Civil, tomo VIII, Ed. FCU 2006, pág 105.
5bis La calificación como arrendamiento de obra es controvertible. Así, puede postularse plausiblemente
que se trata de un contrato de comisión mercantil (tesis esta sostenida verbalmente por el Dr. Nicolás
Herrera al leer el borrador del presente trabajo, para quien el comitente de una obra publicitaria realizada
por encargo es el titular originario de los derechos patrimoniales de autor sobre dicha obra). No puede
descartarse asimismo la calificación del contrato de creación publicitaria como compraventa (comercial)
de obra futura, lo que plantea la intersección entre la obligación de transferir la propiedad de “la cosa” y
el régimen de la propiedad intelectual. Por mi parte, entiendo que cualquiera sea el tipo contractual en
que subsuma el contrato de creación publicitaria, en tanto se trata de contratos que por mandato legal no
refieren a cuestiones relativas a la propiedad literaria y artística, no alteran las conclusiones sentadas en el
presente trabajo; esto es, la obligación de entregar la obra realizada por encargo (bajo el arrendamiento de
obra) o la de transferir el dominio (bajo los contratos de comisión o compraventa comercial) involucra
únicamente una decisión legislativa en torno a la propiedad sobre el soporte material, y no a los derechos
de autor sobre el bien inmaterial, que se rigen por la normativa especial (LPLA).

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