Sentencia Definitiva nº 380/2016 de Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt, 1 de Noviembre de 2016

• Ponente: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ
• Fecha de Resolución: 1 de Noviembre de 2016
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt
• Jueces: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ,Dra. Maria Rosina ROSSI ALBERT,Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0012-000 611/2016 SEF-0012-000380/2016

SENTENCIA DEFINITIVA

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO

N.R., M. c/ ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS - Proceso Laboral Ordinario (Ley 18.572), Recursos Tribunal Colegiado

0002-006217/2016

MINISTRA REDACTORA: DRA. D.M.M..-

MINISTROS FIRMANTES: DRA. D.P.M.M.; DRA. R.R.A.; DR. JULIO POSADA XAVIER.-

MONTEVIDEO, 1 DE NOVIEMBRE DE 2016.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados “NOGUEIRA, MARCELA C/ ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS. PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572). RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO” (Ficha 0002-006217/2016), venidos en apelación del Juzgado Letrado del Trabajo de la Capital de 14to turno.-

RESULTANDO

1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y procede a dictar sentencia, alcanzada la mayoría legal correspondiente.-

La sentencia definitiva de primera instancia número 37/2016, de 11 de agosto de 2016 (Fs. 236 a 244), condenó a la demandada a abonar a la parte actora la suma de $ 24.635, por concepto de descansos intermedios, mas 10% por daños y perjuicios preceptivos, multa, reajuste e intereses a la fecha de pago y $ 4.620 por salario vacacional correspondiente al período 1/1/2015 al 30/3/2015, desestimando la demanda respecto a la indemnización por despido, despido por enfermedad y despido abusivo, aguinaldo , licencia y salario vacacional correspondiente a 2014, sin especial condenación.-

A fojas 247 la parte actora dedujo recurso de apelación agraviándose por los siguientes puntos:

- descansos intermedios.-

- licencia y salario vacacional.-

- indemnización por despido.-

- indemnización por despido especial por enfermedad.-

- indemnización por despido abusivo.-

A fojas 253 apela la parte demandada, agraviándose por la condena al pago de descansos intermedios.-

Por Autos 1413/2016, de 23 de agosto de 2016 (Fs. 252) y 1435/2016, de 26 de agosto de 2016 (Fs. 256), se otorgó traslado de los recursos.-

A fojas 262 y 268 fueron evacuados los recursos, abogando por su rechazo.-

Por Auto 1596/2016, de 15 de setiembre de 2016, se franqueó la alzada (Fs. 273).-

Llegaron los autos al Tribunal con fecha 5 de octubre de 2016 (Fs. 278) y con fecha 7 de octubre de 2016, se fijó fecha para el acuerdo y se pasó a estudio (Fs. 279).-

CONSIDERANDO

APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA.-

1- Agravia a la actora el período de condena al pago de descansos intermedios, en tanto debió estarse a la fecha de ingreso, es decir el 9 de febrero de 2011 y no mayo de 2011, como surge de la sentencia, mientras que sostiene que la base de cálculo debió ser la alegada en la demanda, pues las partidas variables abonadas tienen naturaleza salarial, lo que debió determinar que se condenara al pago de la suma de $ 31.248.-

2- Debe adelantarse que no se hará lugar a la apelación de la contraria, por lo que corresponde ingresar al análisis de la apelación de la parte actora, sobre este rubro, remitiéndose a los argumentos que luego se desarrollarán con relación al agravio de la accionada.-

3- La actora dijo que ingresó el 9 de febrero de 2011 y que durante el período que va desde febrero de 2011 a diciembre de 2013, no gozó del descanso intermedio (Fs. 14), calculando el rubro por ese período (Fs. 19).-

La demandada dijo que gozaba del descanso, agregando que durante los meses de junio a diciembre de 2013 también lo marcó, según la documentación que acompaña, agregando que no correspondía el reclamo de los meses de febrero a abril de 2011, porque pese a haber sido incorporada el 9 de febrero de 2011, comenzó a prestar efectivamente servicios el 2 de mayo (Fs. 107 Vto.).-

Según el contrato de fojas 162 y los recibos de sueldo glosados en autos, la actora ingresó el 9 de febrero de 2011, no surgiendo del contrato ni de ninguna otra prueba, que durante el lapso alegado por la demandada, la actora estuviera contratada bajo algún régimen que no generara trabajo, aún cuando el contrato diga que era suplente, puesto que no se demostró que tal calidad implicara de algún modo que no trabajara, a la vez que no surge otro contrato que hubiera modificado esa calidad original, de forma de evidenciar que se transformara en funcionaria permanente, debiendo tenerse presente que la demandada no planteó que esa calidad descartara la prestación de tareas en forma efectiva, puesto que solo dijo que comenzó a prestar tareas de esa forma en mayo.-

Debe verse que la a quo da por probado que la actora empezó a trabajar el 2 de mayo de 2011, sin que explicite la prueba que de ello emerge, la que, en los hechos no surge de autos, puesto que no se aportó ningún medio de prueba que determine arribar a tal conclusión.-

De acuerdo a lo señalado, le asiste razón a la parte actora en cuanto a que el cálculo debe realizarse desde la fecha de ingreso, es decir febrero de 2011.-

4- También sostiene que debió estarse a la base de cálculo alegada en la demanda, en lo que también le asiste razón.-

De la lectura de demanda y contestación, no surge que existiera controversia acerca de la base de cálculo, puesto que la demandada solo objeta los días efectivamente trabajados (Fs. 107 Vto. y 108), por lo que el hecho de que la sentencia hubiera tenido en cuenta el salario alegado por la accionada, no pudo agraviar a la actora.-

Sin perjuicio de ello, sí le asiste razón en cuanto a los días trabajados y por tanto al monto final de los descansos intermedios objeto de condena, en tanto toma en cuenta la planilla que emerge del escrito de contestación de la demanda (Fs. 108), sumando el período no tenido en cuenta por la a quo, en base a desechar el período que va de febrero a mayo de 2011, lo que efectivamente da un resultado de $ 31.248, tal como calcula a fojas 247 Vto., por lo que se acogerá su agravio relativo al monto de los descanso intermedios objeto de condena, condenando al pago de la suma indicada precedentemente.-

5- Agravia a la actora la liquidación de la licencia y salario vacacional a que se hizo lugar, en tanto sostiene que debió tomarse como salario de marzo de 2015 la suma de $ 22.323, pues a esa suma se arriba teniendo en cuenta que percibía un sueldo base, mas partidas variables de antigüedad, productividad, cupones de asistencia y órdenes, que integran el salario y por tanto deben tomarse en cuenta para el cálculo de esos rubros.-

No se advierte cuál es el fundamento para descartar la procedencia de la inclusión de las partidas alegadas por la actora, en tanto el CIT N° 132 considera incluir la remuneración normal o media, incluida la parte en especie (Art. 7), lo mismo que sucede con el artículo 10 de la ley 12.590 y los artículos 2 y 3 de la ley 13.556.-

En función de lo antedicho, asiste razón a la recurrente y por tanto la liquidación de estos rubros debe realizarse en base al salario de $ 22.323, según lo reclamado en la demanda, por lo que a esos cálculos deberá estarse.-

6- También agravia a la actora que no se hiciera lugar al reclamo de despido especial y abusivo, considerando que la prueba fue valorada incorrectamente, puesto que surge de autos que la demandada no demostró los causas que determinaron su traslado, mientras que no se tuvieron en cuenta los perjuicios que ello le causaba, los que fueron puestos en su conocimiento en nota que había cursado al tener conocimiento del traslado, sin obtener respuesta al efecto, no pudiéndose tener en cuenta que hubiera aceptado un traslado con anterioridad, así como, que no podía considerarse un despido indirecto, porque se acogió al seguro de enfermedad, habiendo acreditado, además, que tenía otro trabajo en el nuevo horario indicado y también, los perjuicios que ocasionaba el traslado, siendo desconocido por la sentencia, la persecución de que fue objeto luego del despido de su pareja, concluyendo en que correspondía la indemnización de despido especial por enfermedad, dado que estaba amparada en el seguro de enfermedad al producirse el cese y el despido abusivo que reclamó, en función de que se utilizó en forma arbitraria la potestad de dirección.-

7- Tratándose del punto menos dudoso, se analizará en primer lugar la cuestión relativa a la procedencia de la indemnización por despido especial por enfermedad.-

No hubo controversia acerca de que el cese se produjo cuando la actora estaba amparada en el seguro de enfermedad, mientras que debe verse que la actora no alegó en su demanda que fuera causado por su enfermedad (Fs. 15 Vto.), dado que simplemente dice que se consideró despedida cuando estaba en el mencionado seguro.-

El artículo 23 de la ley 14.407, establece que no es procedente la indemnización por despido especial cuando “el despido no está directa o indirectamente vinculado con la enfermedad…”, por lo que quien pretende la condena, debe indicar que ha sido la enfermedad la que ha determinado el despido, sin perjuicio de que, quien invoque la exoneración, deberá demostrarlo si pretende controvertir esa alegación.-

De autos no surge que la actora indicara que su despido se relacionara con su enfermedad, mientras que de los hechos que alega se desprende que no ha sido ella la que ha determinado el cese.-

Ello no significa que en casos de despido indirecto y por su sola alegación, no sea procedente la indemnización especial, sino que en autos, alegándose un supuesto de esa naturaleza, no se ha expresado que los incumplimientos atribuidos a la empleadora se relacionaran de alguna forma con la enfermedad, por lo que desde la alegación inicial, la misma actora ha hecho presumir que descarta la mentada vinculación, necesaria para el reclamo que impetra, dado que de la lectura de la demanda, se infiere que...