Sentencia Definitiva nº 872/2014 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 20 de Octubre de 2014

• Juez: Dr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dr. Julio Cesar CHALAR VECCHIO,Dr. Jorge Tomas LARRIEUX RODRIGUEZ,Dr. Ricardo Cesar PEREZ MANRIQUE,Dr. Jorge RUIBAL PINO
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Fecha: 20 Octubre 2014
• Número de expediente: 2-3463/2009
• Número de sentencia: 872/2014

Montevideo, veinte de octubre de dos mil catorce

VISTOS:

Para sentencia estos autos caratulados: “AA C/ BB – VISITAS - CASACION”, IUE: 2–3463/2009; venidos a conocimiento de esta Corporación en mérito al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia SEF 11–187/2013, del 18 de noviembre de 2013, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de Segundo Turno.

RESULTANDO:

1o.) Que por la referida decisión se resolvió: “R. parcialmente la impugnada y en su mérito, se dispone un régimen de tenencia alternada o rotativa entre las partes, en la forma establecida en Considerando III y un régimen de visita y especial para días festivos o feriados, vacaciones, cumpleaños, según lo mencionado en el citado Considerando. Sin sanción procesal en el grado” (fs. 488/491 vto.).

Por su parte, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 11er. Turno, por Sentencia No. 96/2012, del 29 de agosto de 2012, dispuso: “Otorgando la tenencia de los menores CC, DD y EE a su madre AA, y fijando el régimen de visitas a favor del padre de los mismos BB y de su hijos, en el establecido en el Considerando XVIII de este pronunciamiento, sin especial condenación en la instancia...” (fs. 459/471).

2o.) En fs. 531 y siguientes, la Sra. AA interpuso recurso de casación. Luego de justificar la procedencia formal de la impugnación, básicamente, sostuvo:

- La Sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 4, 5, 117 nal. 5, 122 nal. 3, 139, 140, 141, 198 y 341 del Código General del Proceso, artículos 8, 18, 23 in fine y 72 de la Constitución, artículo 177 del Código Civil y artículos 6, 34 y 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

- La decisión resistida violó el principio de congruencia, al fallar sobre un objeto no incluido en el proceso o, mejor, al pronunciarse en forma incongruente con el objeto del proceso.

La tenencia compartida o alternada no constituye una sub especie de un mismo género con la tenencia exclusiva (con visitas a favor del otro progenitor), sino un fenómeno jurídico sustancialmente diverso, lo que demuestra el error lógico del Tribunal, que en base al supuesto principio de “quien puede lo más puede lo menos” dio por cumplido el requisito de la congruencia.

Al fallar de ese modo, la sentencia de segunda instancia no sólo violó las garantías fundamentales del debido proceso, sino que decidió la delicada cuestión del ejercicio de la patria potestad, sin contar con prueba específica que ilustrara sobre la conveniencia y oportunidad de aplicar a los menores de que se tratan estos obrados un instituto cualitativamente diverso del que, efectivamente, se había discutido por las partes.

- Citando jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, expresa que la Sala aplicó erróneamente el artículo 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Dicha disposición prevé como presupuesto para su aplicación, la inexistencia de acuerdo de los padres respecto de la tenencia y, en su inc. A instituye una recomendación a tener en cuenta en la decisión, esto es que el hijo deberá permanecer con el padre o la madre. La utilización de la conjunción disyuntiva “o” implica alternancia exclusiva o excluyente y, en el caso significa, sin duda, un modo excluyente al adjudicar la tenencia al padre o a la madre.

Desde que se plantea al sentenciante una opción, es porque no está prevista la posibilidad de atribuir la tenencia en forma compartida, sino exclusiva y excluyente.

- En la impugnada la Sala aplicó erróneamente las reglas de la sana crítica (artículos 140 y 141 del Código General del Proceso), contraviniendo el principio rector específico de interpretación e integración, previsto en el artículo 6 del Código de la Niñez y la Adolescencia, es decir, el “interés superior del menor”.

La sentencia atacada se fundamenta particularmente en la declaración de los niños y en el dictamen y ampliación de la perito Dra. FF, pero al realizar dicha valoración el Tribunal viola el artículo 140 del Código General del Proceso, por haber efectuado una valoración absurda, irracional y arbitraria de la probanzas, apartándose del criterio de la sana crítica y haciendo un razonamiento totalmente ilógico e irracional.

Corresponde tener presente que el Sr. Defensor de los menores ha realizado diligentemente su labor, estando en frecuente contacto con éstos. Desde la separación de los padres se han tramitado cerca de treinta autorizaciones de viaje, lo que significa recabar constantemente la opinión de los niños. Es decir, si en estos cuatro años de litigio los menores hubieran estado disconformes viviendo con la madre se lo hubieran comunicado al Sr. Defensor, quien por el contrario no ha recibido ninguna inquietud al respecto.

Por su parte, la perito forense psicoterapeuta FF, a fs. 222, se pronunció en el mismo sentido y en audiencia de aclaración o ampliación del informe fue consultada acerca de la necesidad de modificar la situación de hecho y con ello la tenencia, a lo que respondió: “Si ven al padre con libertad, no”.

El interés superior de los hijos se encontraría tutelado con la asignación precisa de la atribución de la tenencia a la madre y las visitas por parte del otro progenitor y no con un régimen denominado de “tenencia compartida”.

En definitiva, solicitó se proceda a casar la Sentencia No. 187/2013 dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de Segundo Turno.

3o.) Conferido traslado del recurso, compareció el Sr. Defensor de los menores en los términos que surgen a fs. 545/549.

El Sr. BB contestó el traslado en los términos que emergen a fs. 552/564 vto., solicitando se desestime en todos sus términos el recurso de casación movilizado.

4o.) Por Interlocutoria SEI 0011-000028/2014, del 19 de febrero de 2014, el Tribunal dispuso conceder el recurso y la elevación de los autos para ante la Suprema Corte de Justicia, donde fueron recibidos el día 14 de marzo de 2014 (Cfme. nota de fs. 576).

5o.) Fue conferida vista al Sr. Fiscal de Corte, quien “...estima que procede hacer lugar a la casación interpuesta en autos” (Dictamen No. 1.563, del 8/V/2014, fs. 579 a 583).

6o.) Por Auto No. 989, del 14 de mayo de 2014, se dispuso “Por evacuada la vista conferida. Pasen a estudio y autos para sentencia” (fs. 585).

Culminado el estudio, se acordó sentencia en forma legal y oportuna.

CONSIDERANDO:

I.- La Suprema Corte de Justicia, por mayoría, desestimará el recurso de casación promovido, sin especial condenación procesal.

II.- En primer lugar, y previo a considerar el mérito de la recurrencia, en concepto de la unanimidad de los miembros de esta Corporación, corresponde decretar formalmente la clausura del proceso respecto de CC y DD, ya que ambas arribaron a la mayoría de edad durante el transcurso de la segunda instancia y la etapa casatoria (Cfme. Testimonios de partidas de nacimientos agregadas en fs. 2 y 3). En este sentido las partes dejaron de tener un interés jurídicamente tutelable al desaparecer el supuesto jurídico que sustentaba sus pretensiones, es decir, la patria potestad que se extinguió con la mayoría de edad de sus hijas.

Cabe precisar que respecto de CC si bien el Tribunal señaló en el Considerando 6 de la impugnada la circunstancia referida, no decretó a su respecto la clausura del proceso, por lo que corresponde hacerlo en esta oportunidad.

III.- A fin de dilucidar correctamente los agravios articulados, se impone efectuar un relevamiento de las actuaciones que dieron mérito a la promoción de la presente litis, de las cuales surge que:

- En estos obrados compareció el 25.2.2009 la Sra. AA, solicitando la fijación de un régimen de visitas a favor del padre de sus menores hijos, BB, en la medida que desde principios de diciembre de 2008 está separada de su esposo, quien se retiró del hogar conyugal, no obstaculizando el contacto de sus hijos con el padre durante las vacaciones, siendo necesario regular las visitas durante el año y propone el régimen que a su juicio sería el más adecuado.

- El 11.3.2009 se presentó, en otra pieza acumulada a la presente, el Sr. BB, promoviendo proceso de tenencia y fijación de visitas a favor de la madre de sus hijos Sra. AA, por entender que él se encuentra en mejores condiciones para asumir la tenencia de sus hijos, cuestionando la figura materna, calificándola de impulsiva, irreflexiva y despótica, generándole daño a los menores.

- En ambos expedientes se designó defensor de los menores al Dr. GG, quien actuó en ambas causas ejerciendo su defensa.

- El Ministerio Público aconsejó mantener la tenencia a favor de la madre y establecer un régimen de visitas amplio a favor del padre y de sus hijos, respetando los deseos de estos últimos, pero claramente circunstanciado para evitar desentendimientos entre las partes.

- La decisora de primera instancia falló otorgando la tenencia de CC, DD y EE a su madre AA, y fijando el régimen de visitas a favor del padre y de sus hijos, en lo establecido en el Considerando XVIII del pronunciamiento de primer grado, sin especial condenación.

- El Sr. BB interpuso recurso de apelación ejercitando los agravios que desarrolló en su exposición de fs. 473 a 488.

- El Tribunal de Apelaciones de Familia de Segundo Turno revocó parcialmente la impugnada y, en su mérito, dispuso un...