Sentencia Definitiva nº SEF 0005-000008/2013 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 26 de Junio de 2013

• Ponente: Dr. John PEREZ BRIGNANI
• Fecha de Resolución: 26 de Junio de 2013
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº
• Jueces: Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE,Dr. John PEREZ BRIGNANI,Dr. Alvaro Jose FRANÇA NEBOT
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Media

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro Redactor: Dr. J.P.B.

Ministros Firmantes: Dr. T.S.A., Dr. Á.J.F.N., y Dr. J.P.B..

Montevideo, 26 de junio de 2013

VISTOS, para sentencia definitiva de segunda instancia los presentes autos caratulados: “LEITES, MARIO; Y OTRO C/ ZIMALKOVSKI, JOSÉ; Y OTROS. NULIDAD. DAÑOS Y PERJUICIOS.” (IUE: 0032-000008/2010) venidos a conocimiento de esta S. en virtud del recurso de apelación deducido contra la sentencia N.. 21/2012 dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno, Dra. A.G.O., y

RESULTANDO:

I) Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la a-quo por ajustarse a las resultancias del presente expediente.

II) Que por sentencia N.. 21/2012 se ampara parcialmente la demanda y, en su mérito, se condena a M. y E.S. a abonar al actor la suma de U$S 48.000 correspondiente al dinero abonado según contrato de reserva de fecha 19 de octubre de 2006 y mejoras realizadas en la finca de la calle Guadalupe 1884, desestimándola en lo demás. Sin especial condenación.

III) Contra el mencionado fallo el codemandado M.S. interpone recurso de apelación expresando en lo sustancial que:

a) sin perjuicio de la no contestación de la demanda por su parte, no se trata de que hayan existido hechos admitidos sino que debió tenerse en cuenta que la reclamación del actor era contra legem por lo cual la exoneración con la que se quiere beneficiar no es de recibo. En efecto, existe norma expresa en el contrato de arriendo celebrado por las partes por la cual las obras y reformas estaban expresamente prohibidas, por ello no procede resarcimiento. Si bien es norma de bajo rango, obliga a las partes como a la ley misma,

b) que, pese a la no contestación de la demanda por su parte, considerando la demanda y la documental aportada por el promotor se concluye que no hubo engaño, error, o dolo; siempre quedó claro que el negocio era una cesión de crédito hipotecario. No hay vicio del consentimiento ni nulidad, no era otro el negocio que se instrumentó.

Asimismo, debió tomarse en consideración lo establecido en el art. 1540 del Código Civil en la medida que habiendo existido una ratificación tácita del hoy actor y un beneficio del mismo de los efectos del contrato por años se hace imposible que hoy lo tache de nulidad.

Adhiere la actora (fs. 421/426), expresando:

a) que los codemandados S. debieron ser condenados en costas y costos por la malicia y mala fe con la que actuaron en todo el proceso,

b) que debe ser condenado el codemandado Dr. y Esc. Z.. El escribano asesoró a ambas partes en el negocio cuestionado formando parte el engaño y maniobras artificiosas que llevaron al sufrimiento de los pretensores. Este notario redactó el documento, certificó firmas, etc., por lo que no es posible decir que no asesoró,

c) que corresponde poner en conocimiento de estas actuaciones a la Justicia penal por las presuntas falsificaciones de firma,

d) que esta S. debe tener en cuenta que se notifica en forma personal e indebidamente al codemandado Sr. E.S. el traslado del recurso de apelación interpuesto por el otro codemandado Sr. M.S. (dispuesto por providencia 1360/2012 de 29/5/2012) cuando estaban ambos declarados en rebeldía según auto 3167/2011 del 7/11/2011. Por ello, solicita la nulidad de esa notificación.

IV) Por auto N.. 3168/2012 se confiere traslado del recurso de la adhesión formulada.

V) A fs. 458/459 evacua el traslado conferido el codemandado Sr. E.S. abogando por el rechazo de la adhesión impetrada.

VI) Por auto N.. 3436/2012 se concedieron el recurso de apelación y la adhesión deducidos.

VII) Que recibidos los autos en la S. se dispuso pasaran los autos a estudio sucesivo de los diferentes Ministros.

VIII) Realizado el estudio y acuerdo correspondiente se decidió dictar decisión anticipada en virtud de darse en la especie los supuestos del art. 200 CGP designándose Ministro redactor al Dr. J.P.B..

CONSIDERANDO:

I)Que el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de revocar la sentencia objeto de impugnación por ser los agravios de recibo.

II) En tal sentido como afirmara la S. en anteriores pronunciamientos. "En punto a laincontestaciónde lademanday la regla de la admisión, cabe remitirse a la postura actual de la Corte que abandonara la sustentada por la Corporación a partir de la Sentencia No. 69/94 redactada por el Dr. T.. En efecto, en Sentencia No. 120/07, sostuvo la mayoría, que: "no comparte la existencia en nuestro ordenamiento jurídico procesal de una regla general de admisión. Siguiendo la concepción doctrinaria sustentada por el Dr.T., consideran que la norma contenida en el artículo130.2sólo se aplica a quien comparece y no contesta categóricamente los términos de lademandao lo hace con reticencias o ambigüedades. En este sentido, los Sres. Ministros D.. V.R. y G. se han pronunciado en Sentencia No. 211/04 expresando, en discrepancia con la posición sustentada por la Corporación con otras integraciones (v. Sent. No. 9/2000) que:...consideran, al igual que el profesorT., que la consecuencia prevista en el artículo 130.2C.G.P. no es aplicable a la hipótesisde incontestaciónde lademanda, compartiendo los fundamentos que sobre el punto desarrolló el autor citado" (T., "Todavía sobre los efectos de laincontestación de la demanda", R.U.D.P., 2-3/94, pág. 182). "No corresponde aplicar, ante la falta de contestación, la sanción prevista en la norma mencionada, que alcanza a quien comparece y no contradice bastante, puesto que no existe igualdad de razón entre ambos supuestos. Tal como lo afirmaraT.(ob. cit., pág. 183): ... la situación de quien incomparece no es igual a la situación de quien, compareciendo, no se pronuncia categóricamente sobre la veracidad de los hechos alegados, silencia referirse a alguno o algunos de ellos, responde ambigua o evasivamente…” razón por la cual asiste razón a la recurrente en éste agravio y a ello debe estarse” (Cfm Sentencia de la S. 50/2012, entre otras).

Cabe resaltar asimismo que aun en el caso de que nos afiliáramos a la tesis de la a-quo respecto de tener por ciertos los hechos afirmados en la demanda, tal extremo no determina por si solo que deba acogerse la demanda instaurada sin proceder a un análisis de si tales hechos constituyen o no los presupuestos exigidos legalmente para que proceda la pretensión...