Sentencia Definitiva nº SEF-0014-000046/2016 de Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt, 30 de Marzo de 2016

• Ponente: Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO
• Fecha de Resolución: 30 de Marzo de 2016
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt
• Jueces: Dr. Juan Carlos CONTARIN VILLA,Dr. Cristobal NOGUEIRA MELLO,Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO,Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER,Dra. Nanci Amanda CORRALES GARCIA
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0014-000087/2016 SEF-0014-000046/2016

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCERT TURNO

MINISTROS FIRMANTES: D.. Julio P.X., N.C.G. y L.F.L..

MINISTRA REDACTORA: Dra. L.F.L..-

MINISTROS DISCORDES: D.. J.C.C.V. y C.N.M..-

Montevideo, 30 de marzo de 2016

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: "GIL JUAN c/ D.F., S.”. Proceso Laboral ordinario (Ley 18572). Recursos Tribunal colegiado. IUE 0208_000305/2014 venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido contra la sentencia definitiva de primera instancia N.. 49 de 6 de agosto de 2015, (fs. 236 a 241), dictada por la Sra. Juez Letrada de Primera Instancia de M. de Cerro Largo de 4to. Turno, Dra. A.P..

RESULTANDO:

1) Por la sentencia definitiva recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales ha de estarse por ajustarse a las resultancias de autos – se decidió en lo medular: desestimar la demanda interpuesta en todos sus términos. Sin especial condenación procesal.

2) Contra dicho pronunciamiento se alzó en vía de apelación la parte actora por medio de su representante (fs. 244/255) expresando que le agravia la recurrida, en síntesis por los siguientes puntos:

- Por haberse desestimado la demanda en cuanto al reclamo por horas extra y las consiguientes diferencias en licencia, salario vacacional y aguinaldo, intereses, multa y daños y perjuicios.

- Invoca que la prueba de autos respalda la pretensión deducida, señalando el recurrente aquellos elementos probatorios que entiende respaldan su pretensión revocatoria. Cita asimismo doctrina y jurisprudencia que a juicio del recurrente entiende avalan sus dichos. Pide en definitiva se revoque la impugnada y se ampare la demanda en todos sus términos, con expresa condena en costas y costos a la parte demandada.

3) Se sustanció el recurso mediante traslado a la contraria (auto 3586/2015 de 28 de agosto de 2015 fs.256). Compareció la parte demandada mediante escrito a fs. 258 a 273 abogando por el mantenimiento de la recurrida por los argumentos que expresó en libelo respectivo. Se tuvo por evacuado el traslado por providencia 4098/2015 de 18 de setiembre de 2015. (fs. 274). Se franqueó la alzada por la misma providencia.

4) Recibidos los autos en este Tribunal (fs. 280 y ss.) se verificó estudio sucesivo de las actuaciones dada la imposibilidad material, por carencia de recursos adecuados para realizar el estudio simultáneo previsto legalmente (artículo 17 de la Ley 18.572). Se verificó discordia total, por lo que se efectuó sorteo de integración recayendo la suerte en la Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2do. Turno, Dra. N.C.G., manteniéndose la discordia se verificó nuevo sorteo de integración recayendo en esta oportunidad la suerte en el Señor Ministro del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de ler. Turno, Dr. J.P.X.. Una vez reunido el número de voluntades legalmente requeridos (artículo 61 Ley 15.750), se acordó el dictado de la presente sentencia en el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

I) La Sala integrada, y con el número de voluntades legalmente previstas, adopta solución revocatoria de la recurrida en cuanto no hizo lugar al reclamo por concepto de horas extra y diferencias en rubros salariales correspondientes; por los siguientes fundamentos:

II) El Colegiado integrado considera que asiste razón al impugnante cuando invoca que la prueba rendida en autos corrobora sus dichos en punto a haber realizado horas extra. En lo medular la cuestión debatida radica en la facción o no de horas extra. En lo que refiere a la cuestión objeto de debate en la alzada, es de ver que al accionar la parte actora dijo haber efectuado 22 horas extra semanales, superando en ese número de horas extra la jornada que rige para la construcción. Detalló en el acto inicial de proposición los horarios que invocó cumplir como cocinero, desde el arribo los días lunes a la casa asignada, a la que el actor era transportado desde Aceguá hasta Río Branco (v. fs. 12 y 13 del escrito de demanda). Entre las tareas que el reclamante mencionó que efectuaba y que le determinaban la facción de trabajo extraordinario, dijo que preparaba comida para 27 trabajadores empleados, que efectuaba el servicio de mesa, aseo de utensilios y mantenimiento de la higiene del lugar. La demandada, al contestar la demanda pretendió repeler el reclamo, controvirtiendo la fecha de ingreso del actor, que su parte ubicó en el lro de abril de 2011. La accionada expresó que se acordó con el actor que éste trabajaría el horario “normal” de la construcción. El cual su parte no detalla. Tampoco expresa que horario trabajaba en concreto el actor cada día. Entonces, liminarmente y estando a los dichos del accionado se advierte que la demandada no controvirtió categóricamente el horario denunciado por la contraria como efectivamente trabajado. Limitándose a formular controversia en términos poco precisos y genéricos, en cuanto al horario aplicable, sin detallar el efectivamente cumplido. Lo que opera en contra de los intereses de la accionada, por lo dispuesto en el artículo 130.2 C.G.P, siendo la consecuencia derivada de la actitud procesal omisa de la demandada que en principio deba estarse a los hechos invocados por el actor, que han de tenerse por acreditados. Llegados a este punto. En cuanto a lo que la demandada expresa ser el “horario normal ” de la construcción, la contestación resulta ser insuficiente por su generalidad y vaguedad. Sin perjuicio de lo antedicho, a los efectos de resolver la cuestión planteada, desde un punto de vista normativo general, por cuanto decidir la cuestión de la existencia o no de horas extra presupone determinar el régimen de jornada diaria y semanal aplicable a cada trabajador, según lo previsto en el artículo lro. de la Ley 15.996; entonces, cabe recordar que el horario de dicha rama de actividad, según se acordó en el Convenio Colectivo de 12 de setiembre de 2008, art. 4to. a partir del lro. de noviembre de 2009, la jornada diaria de trabajo máxima quedó establecida en jornadas diarias de 9 horas de lunes a jueves y los días viernes jornadas de ocho horas. Es decir se estableció un régimen de 44 horas semanales. Paralelamente, la jornada en la construcción puede ser continua o discontinua. El régimen de jornada ha de ser aprobada por el Ministerio de Trabajo, y debe ser anotada en el Libro de Obra, según lo dispuesto por el artículo 717/1986 artículo 6 (v. ampliamente: C.R., en; “Construcción_ Régimen Laboral y de seguridad social. Manual Práctico. Cuarta Edición actualizada y ampliada. FCU, págs.. 42 a 45). De lo anteriormente expuesto emerge la trascedencia que en el punto adquiere el incumplimiento de la carga de controversia en que incurrió la demandada. Cuando, de modo impreciso, sin deslindar horario ni régimen de jornada diaria y semanal aplicable al actor y sin individualizar el régimen de descanso correspondiente, dice que el horario era el “normal” de la construcción. Ya que no aportó información necesaria, siendo éste quien la tenía en su esfera de disposición, acerca del modo en que a su entender debía considerarse acreditado, en concreto que trabajaba el actor. La accionada tampoco deslinda claramente cuál era el tiempo asignado al goce del descanso intermedio y cuál el cumplido en los hechos por el accionante. En la medida en que tampoco invocó que tipo de jornada aplicaba a su empleado, continua o discontinua, tampoco es posible saber las horas que abonaba la empleadora al actor a qué régimen de jornada y descansos correspondía. En correlato con las omisiones argumentales en que incurrió la demandada tampoco aportó los medios probatorios que estaban en su esfera de disposición, medios conducentes para acreditar régimen de jornada y horarios de trabajo (artículo 190. 2 C.G.P). Tales medios probatorios no eran otros que los documentales llevados en forma y con la totalidad de registros exigidos normativamente y en función de la naturaleza del hecho a probar. Como señala el Señor Ministro Julio Posada en su voto: “la planilla de control de trabajo que presentó la demandada a fs. 64 a 68 está incompleta pues no consta el horario de trabajo de todos los que allí figuran sino solamente el horario de la empresa (fs. 68), no así el horario de cada uno de sus operarios” . Tal omisión adquiere singular significación favorable a los intereses del actor, tomando en cuenta, además, que el horario del actor por las tareas de cocina, siendo encargado de preparar y servir almuerzo y cena, según fluye de las actividades mismas que cumplía y corrobora el conjunto de la prueba testimonial que efectivamente hacía, no era un horario coincidente con el del resto de los trabajadores que se desempeñaban en obra. Nótese que tampoco los recibos de sueldo consignan horario alguno. El testigo B., encargado de obra, actual dependiente de la empresa, que contemporáneamente trabajó con el actor, expresa que la cena se hacía entre las ocho y las nueve de la noche y que a veces eran más de veinte personas en la casa, para cenar 16 o 18. Que la casa tenía tres dormitorios y el garaje se utilizaba como dormitorio, y que el actor hacía las tareas de mantenimiento de la casa, limpia y las restantes. Sólo el reclamante sin ayuda alguna, (fs. 127). Que se cocinaba dos veces por día, porque “era mucha gente” . Y que se hacían, a veces milanesas, alguna vez asado y oras comida de olla. Relata que a promedio sólo vio al actor hacer la siesta una vez al mes. Agrega a fs. 131, que si el actor hacía algún trabajo fuera de las nueve horas “porque no se le marcaba la tarjeta, se le marcaba nueve horas igual que todos” . De los dichos del testigo, encargado de...