Sentencia Definitiva nº SEF-0014-000129/2016 de Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt, 25 de Mayo de 2016

• Ponente: Dr. Cristobal NOGUEIRA MELLO
• Fecha de Resolución: 25 de Mayo de 2016
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt
• Jueces: Dr. Juan Carlos CONTARIN VILLA,Dr. Cristobal NOGUEIRA MELLO,Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO,Dra. Nanci Amanda CORRALES GARCIA,Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0014-000231/2016 SEF-0014-000129/2016

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 3º TURNO

MINISTROS FIRMANTES: Dr. J.C.S.C.V., Dra. N.C.G., D.P.M.M., Dra. L.S.F.L. y Dr. C.N.M.

MINISTRO REDACTOR: Dr. Cristóbal Nogueira Mello

Montevideo, 25 de mayo de 2016.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados: “OLIVERA PRIARIO YONI C/ CLEMER S.A. – Proceso laboral ordinario ley 18.572” (IUE Nº 0525- 000888/2014) venidos a conocimiento de esta Sala, en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 49/2015, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de R. de 5º Turno, Dra. D.P.M..

RESULTANDO:

1) Por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes procesales cabe remitirse por ser ajustados a las emergencias de la anterior instancia, se dispuso; “Desestimando la demanda de autos en todos sus términos, sin especial condenación…” . (Fs.172-177)

2) Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora a través de su representante procesal Dra. M.R.C., agraviándose en cuanto la recurrida desestima la demanda en todos sus términos. Respecto a las diferencias de categoría reclamadas, expresa que el actor ingresó el 5 de mayo de 2011 en la categoría de Peón, ascendiendo a la categoría de Medio Oficial Albañil a los 7 meses, enero de 2012, y a la categoría de Oficial Albañil a los 6 meses en agosto de 2012, y que trabajó hasta el mes de agosto de 2013 y desde el mes de marzo de 2012, lo hizo en la categoría de Oficial Finalista. Afirma que no es correcta la interpretación realizada por la Sede a quo, respecto de las tareas de la categoría de Oficial Finalista y que el trabajador durante el período reclamado, desde marzo de 2012 hasta su despido en agosto de 2013, realizó mayormente la colocación de piedra en ambos edificios. Que se tratan de dos obras las que tiene aproximadamente 1.000 metros cuadrados cada una y que el revestimiento en piedra de los exteriores no es una tarea menor. Dice que de las declaraciones vertidas, no surgen que el actor no supiera realizar revestimiento de baño o de azulejos, sino que simplemente no le fue asignada esa tarea y que la sentencia contradice el criterio general de doctrina y jurisprudencia, respecto a la valoración de la realización de tareas de diferente categoría, tomando en cuenta las tareas que el obrero realiza la mayor parte del tiempo.

Asimismo expresa agravio respecto al rechazo del rubro indemnización por despido, señalando que si el actor fue contratado, como se dijo, para obra determinada, dicho contrato debe ser probado por la empleadora. Manifiesta que la demandada debe probar esta contratación a término que alega y que no solo no aporta el contrato escrito en forma, sino que aun en el caso de que se entienda que éste puede ser verbal, tampoco aporta información específica o datos concretos de la contratación realizada con el trabajador. Argumenta que no se brinda información respecto de la obra a la cual oportunamente fuese contratado, como sería detalles de dimensiones, que era lo que debía realizarse y que tampoco se brindan detalle de los obreros que fueron utilizados.

También se agravia por la ausencia de mención respecto a la reclamación de diferencias en los rubros de licencia, salario vacacional y aguinaldo y falta de aportes al B.P.S. Entiende la recurrente que “ dichos rubros al no ser aportados de forma correcta por el empleador al organismo social este no abona lo que debería en proporción al salario que debería de haber percibido el trabajador ”. Dice que si bien parte de la jurisprudencia entiende que se debería recurrir a S. administrativa al momento de reclamar dichos rubros, es competencia de los tribunales de trabajo resolver dicho conflicto.

Finalmente expresa agravio respecto a lo que entiende incorrecta valoración de la prueba testimonial, porque la Sede a quo, no tomo en cuenta las causas de sospechas que surgen de las declaraciones de los testigos, A.R., C.N.S., por ser empleados de la demandada. En el mismo sentido entiende la recurrente que las declaraciones del Sr. M.O., han de ser tenidas como declaración de parte, dado que éste es Gerente técnico y Director de obra de la empresa demandada. En definitiva solicita, se revoque la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda promovida, condenando a la parte demandada a abonar al actor la suma líquida reclamada, en los términos obrante (fs.192-198)

3) Conferido traslado del recurso de apelación a la contraparte, fue evacuado por la parte demandada a través de su representante procesal, Dra. S.U., abogando por el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la confirmación de la recurrida con costas y costos a la parte actora, en los términos expuestos (fs.201-205vta).

4) Se franqueó la alzada y recibidos los autos en el Tribunal (fs.215), se fijó fecha de Acuerdo y por carencia de medios técnicos e imposibilidad material del estudio simultaneo, se dispuso pasaje a estudio en forma sucesiva de los señores Ministros, existiendo discordia parcial entre los integrantes naturales del cuerpo, se procedió a realizar el sorteo de integración (fs.226), recayendo la designación en la Sra. Ministro del Tribunal de Apelaciones de 2º Turno, Dra. N.C.G., persistiendo discordia, se realizó nuevo sorteo de rigor, recayendo esta vez la designación en la Sra. Ministro del Tribunal de Apelaciones de 2º Turno, Dra. G.M.C., que una vez realizado el estudio se trasladó a la Sala Penal por lo que hubo de realizarse nuevo sorteo de integración (fs.230), recayendo esta vez la suerte en la Sra. Ministro de la Sala Homologa de 1º Turno, Dra. D.P.M.M., con quien se alcanzó el número de voluntades legalmente requerido por el artículo 61 de la ley 15.750 y se acordó el dictado de la presente sentencia en el día de hoy.

CONSIDERANDO:

I) La Sala debidamente integrada con las Sras. Ministro del Tribunal Homologo de 2º y 1º Turno respectivamente, Dras. N.C.G. y D.M.M., por existir discordia entre sus miembros naturales y conformando el número de voluntades legalmente requerida, estima que corresponde confirmar parcialmente la sentencia definitiva impugnada, salvo en cuanto no hizo lugar a la indemnización por despido, en lo que se revoca y se condena a la demandada a su pago por los fundamentos que se explicitan.

II) En efecto, la recurrente finca su primer agravio en el rechazo del rubro diferencias de salarios por diferencia de categoría, afirmando que el trabajador durante el periodo reclamado, desde marzo de 2012, realizó revestimiento en piedra y que no realizaba otras tareas de Oficial Finalista (revoque de baño, azulejos, etc) no porque no supiera sino porque no se le indicó que lo hiciera, que se le indicó el revestimiento con piedra y que había otro finalista haciendo esas tareas. Pues bien, a juicio de la unanimidad de los integrantes naturales del Cuerpo, no le asiste razón al recurrente en este punto, ya que la única descripción de tareas que dijo que realizaba el accionante en su demanda, fue que “ revestía con piedra ” (fs.33vta), para sostener que era Oficial Finalista. Sin embargo, la descripción del puesto de Oficial Finalista, que luce glosada a fs.89, entre las actividades que corresponde realizar en dicha categoría que se establecen en nueve ítems entre la que se encuentra “ revestir superficies con distintos materiales ” además de “d a terminación a diferentes elementos constructivos; coloca aberturas según las especificaciones del proyecto; impermeabiliza distintas superficies; replantea según croquis; resuelve problemas prácticos habituales de su propio trabajo; controla la prevención de riesgos individuales y colectivos y realiza acciones para promover el trabajo seguro ” entre otras tareas.

Ahora bien, resulta de los propios dichos del actor al accionar, que ni siquiera invocó y...