Sentencia Definitiva nº 164/2017 de Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt, 7 de Junio de 2017

• Ponente: Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER
• Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt
• Jueces: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ,Dra. Maria Rosina ROSSI ALBERT,Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0012-000249/2017 SEF-0012-000164/2017

SENTENCIA DEFINITIVA

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO.

OLMEDO, VIRGINIA c/ PANDYR S.A y otro - Proceso Laboral Ordinario (Ley 18.572), Recursos Tribunal Colegiado

0002-014190/2016

Ministro Redactor: Dr. Julio A.P.X..

Ministros Firmantes: Dra. M.R.R.A., D.J.A.P.X.. Dra. Doris Perla Morales Martínez

Montevideo, 07 de junio de 2017.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ OLMEDO, VIRGINIA C/ PANDYR S.A. Y OTRO – PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572) – RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO ” IUE 0002-014190/2016 venidos a conocimiento de ésta S. en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 88/2016 del 23 de noviembre de 2016 (fs. 443 a 469) dictada por la Sra. Juez Letrado del Trabajo de la Capital de 16º Turno Dra. O.M.G. .

RESULTANDO:

1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse se rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Securitas Uruguay S.A. y se hizo lugar parcialmente a la demanda condenando a la parte demandada a pagar la suma de $ 12.282 más intereses y reajustes desde el egreso hasta su efectivo pago, con costas a cargo de la demandada y sin especial condenación en costos.

2º) Con fecha 7/12/2016 la parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 472 a 484) agraviándose por: a) Los descansos semanales y b) La indemnización por despido común y abusivo. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, haciéndose lugar a sus agravios.

3º) Por auto Nº 2255/2016 del 8/1272016 (fs. 485) se confirió traslado a la contraparte del recurso de apelación interpuesto, evacuándolo la parte demandada el día 9/02/2017 (fs. 493 a 497) abogando por el rechazo de los agravios y la confirmación de la recurrida en todos sus términos.

4º) Por auto Nº 83/2017 del 13/02/2017 (fs. 498) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día 12/05/2017 se recibieron los autos en ésta Sede (fs. 505), fijándose fecha para el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros y procediéndose de conformidad con lo dispuesto por el art. 17 de la Ley Nº 18.572.

CONSIDERANDO:

La parte actora se agravia en primer lugar porque no se hizo lugar al reclamo por los descansos semanales trabajados. Discrepa con la postura de la Sede en relación al régimen de trabajo aplicable al sector servicios al cual pertenecen las empresas de seguridad. Sostiene que debe aplicarse el régimen del comercio.

Señala que se desatendió el convenio laboral puesto que no resultó probado que haya sido contratada para realizar un régimen inferior a las 48 horas semanales pues si la demandada quería hacer valor la excepción establecida en el convenio en cuanto a abonar un precio menor por una jornada semanal menos (cláusula 8ª) debió agregar la prueba que acreditase que la contrató en un régimen inferior a las 48 horas semanales, lo que no hizo. Finalmente cita jurisprudencia que entiende que el régimen aplicable al sector servicios es el de 44 horas semanales de trabajo y 36 horas de descanso semanal, previsto por el decreto ley 14.320.

El agravio es de recibo por lo que será acogido, revocándose la recurrida y condenándose a la parte demandada a pagar a la actora los descansos semanales reclamados.

En efecto, surge de autos que la actora Sra. V.O. promovió demanda laboral contra P.S.A. y Securitas uruguay S.A. expresando haber trabajado para ambas desde el 22/11/2012 al 24/7/2015, desempeñándose como guardia de seguridad física, trabajando de lunes a sábados de 06:00 a 14:00 horas y luego de 14:00 a 22:00 hs. , desempeñándose como encargada a partir del 1/4/2014 durante un período de dos meses. Y reclamó el pago del descanso semanal trabajado al existir una diferencia de 4 horas en el descanso semanal por cuanto el régimen debió ser de 44 horas de trabajo con un descanso de 36 horas consecutivas de descanso y en los hechos trabajaba 48 horas semanales con un descanso de 24 horas, sin reconocerle las 4 horas que se deben abonar doble (fs. 96 y ss.). Y en autos las demandadas admitieron que son empresas de seguridad que giran bajo el rubro de Seguridad y Vigilancia (fs. 267 vta. y ss.).

La Sala mantendrá el criterio sostenido en múltiples decisiones anteriores sobre el tiempo de descanso mínimo en el sector servicios y concretamente en las empresas de vigilancia y seguridad, al en el que se encuentra incluida la demandada Securitas Uruguay S.A. Concretamente y en relación a la misma demandada de autos Securitas Uruguay S.A. ésta S. ya ha tenido oportunidad de pronunciarse ante reclamos similares , como en la sentencia Nº 45/2016 del 9/03/2016, entre otras.

El Tribunal comparte los argumentos expuestos por la parte actora en la medida que el desarrollo que la misma realiza en la demanda y parcialmente en el recurso de apelación, resulta coincidente con la jurisprudencia de la Sala. De allí, que discrepa con el razonamiento seguido por la sentencia de primer grado y también en sus conclusiones, entendiendo en su lugar que tratándose de una actividad propia del sector servicios corresponde aplicar el régimen del Decreto-Ley 14.320 por vía integrativa, por el argumento medular de que se trata de la norma más favorable.

Concretamente, en reiterados pronunciamientos anteriores éste Tribunal ha expresado: “No existe reglamentación expresa para el régimen de descanso semanal del sector servicios, y sí existe para la industria y para el comercio, como incluso admite la demandada. De allí que a la luz del principio protector que informa el ordenamiento jurídico nacional ( art. 53 de la Carta), mal puede “escogerse” para su aplicación una disposición, que bajo el argumento de tratarse de una norma general, determina una solución menos favorable que la que arroja la integración. Debe verse que la desprotección del trabajo del hombre se encuentra obturada en el ordenamiento nacional, y únicamente admitida cuando ella se dispone por ley por razones de interés general (art. 7 de la Carta) Por lo que estando blindado el principio protector de tal forma, mal puede aplicarse en forma extensiva a un caso no previsto expresamente, una disposición claramente más perjudicial”.

“El goce del descanso semanal constituye un derecho que integra el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales derivado del derecho mayor a la limitación del tiempo de trabajo y a la protección de la higiene física y mental del trabajador. Derecho expresamente reconocido en el texto constitucional ( art. 54) , en el Preámbulo de la Constitución de la OIT, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos ( art. 24) ; en la Declaración Americana de Derechos del Hombre ( art. XV) en la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales ( art. 12) , en el Pacto Internacional de Derechos Económicos , Sociales y Culturales ( art. 7 lit. d) , en el Protocolo de San Salvador ( art. 7 literal g). (E.U., O.. Investigación sobre la aplicación de los principios y derecho fundamentales en el trabajo en Uruguay. OIT. Oficina Internacional del Trabajo. N. 205 págs. 16-17) En la misma línea de reconocimiento, se hallan los Convenios Internacionales de Trabajo 1 y 30, que aunque regulan el derecho a la limitación del tiempo de trabajo en la industria y en el comercio respectivamente, habilitan deducir el derecho al descanso semanal”.

“Las fuentes de reconocimiento del derecho, y también las de su reglamentación en el plano del Derecho Internacional, determinan dos consecuencias. La primera. Que ellas mismas deben ser interpretadas conforme con las reglas del derecho universal de los derechos humanos: autoaplicación; interpretación más favorable o progresividad; elección de la norma más favorable en hipótesis de existencia de más de una; adecuación a los criterios sentados por los órganos internacionales competentes; irreversibilidad; interdependencia de las fuentes (op. Cit . pags. 18-19; B., H.H.. “El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales” en El particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos laborales. FCU Pag. 239 y sgtes.) La segunda. Que cumplirán la función de iluminar y guiar bajo estrictos carriles, la aplicación del derecho interno. Tanto cuando de interpretación se trate, como de integración para los casos no resueltos por el ordenamiento interno. Esto es que, tanto el producto intelectual de la interpretación de la regla de derecho como el de la integración de la solución ante la ausencia de regla específica, deberán arrojar un resultado que concilie con la protección del derecho. Lo que la doctrina ha denominado, aplicación del derecho “desde” el ordenamiento superior (entre otros, R.F., M.. “La interpretación “desde” la constitución”. En Rev. De la Universidad Católica N. VI pag. 229).”

El punto de partida debe ser “la consideración del giro principal de la demandada y su calificación en torno al sector de actividad en el que se inserta. Por cuanto, el ordenamiento nacional, el legislativo al menos, reglamenta el tiempo de trabajo y descanso en función del giro principal del empleador. En consecuencia, de la determinación de este punto, surgirá tanto la limitación diaria como la semanal del tiempo de trabajo y por ende, la delimitación del tiempo de descanso en el mismo ciclo.”

“El ordenamiento nacional,...