Sentencia Interlocutoria nº 367/2017 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 22 de Noviembre de 2017

• Ponente: Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI
• Fecha de Resolución: 22 de Noviembre de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dr. William CORUJO GUARDIA,Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Sentencia Nº 367 Ministro Redactor

Dr. Daniel Tapie Santarelli

Montevideo, 22 de noviembre de 2017.

V I S T O S:

Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “1) AA. 2) BB. Delito continuado de FRAUDE”.IUE:90.91/2012, venidos a conocimiento del Tribunal Pluripersonal en mérito a los recursos de reposición y apelación en subsidio interpuestos por las Defensas de los encausados contra la resolución número 1467 del 17 de octubre de 2016 dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 2º turno, con intervención de la Señora Fiscal Letrado Nacional en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 2º Turno.

R E S U L T A N D O:

1) Por resolución Nº 1467 de fecha 17 de octubre de 2016, la Señora Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 2º turno decretó el enjuiciamiento sin prisión y bajo caución juratoria de AA y BB, por la comisión en calidad de autores de un delito continuado de Fraude, respectivamente.

2) Contra dicha providencia se alzaron las Defensas de los encausados interponiendo los recursos de reposición y apelación en subsidio, expresando en lo sustancial:

DEFENSA DE BB.

a) Indica que su defendido toma conocimiento de las contrataciones efectuadas a fines de 2011 en virtud de su alejamiento de la Administración por revestir un cargo político y si bien fue interrogado en el sumario administrativo el mismo no era contra su persona, sino contra la Sra. AA.

b) Sostiene que el personal de confianza de BB conocía la clave del mismo y que el contratado era el concubino de AA, por lo que el beneficio económico de lo obtenido no fue para su defendido, no obstante la Sede entiende que ambos actuaron en connivencia, cuando es el propio jerarca y no la comuna, el que inicia estas actuaciones.

c) Manifiesta que el procedimiento reprochable a su defendido no es elaborado por el mismo ni por AA, sino que es un procedimiento que surge a partir de un sistema de contrataciones directas que tiene la comuna a efectos de paliar determinadas situaciones, e incluso el propio TOCAF contempla contrataciones particulares, las cuales van en beneficio de la Administración y no precisamente en su perjuicio.

d) Argumenta que ante determinadas situaciones se realizan este tipo de contrataciones, por lo que la situación es parte del funcionamiento de un sistema aceptado y conocido por los operadores de la comuna, que en definitiva son los creadores del programa SIAB a quien refiere la Fiscalía que se engaña, por lo que la Administración engaña a la Administración.

e) Expresa que de la información solicitada no surge normativa prohibitiva al respecto y resulta ser una práctica contratar determinadas personas para desarrollar otras tareas.

No obstante se eleva en la tipificación reclamada al engaño, a la categoría de verbo nuclear, cuando en realidad es el medio típico de la figura impetrada el simple engaño, el cual la propia Administración reconoce no es tal porque es de práctica hacerlo.

f) Indica que esa relación teleológica de medio a fin entre el engaño y el daño debe estar acompañada con una finalidad específica, la obtención de un provecho para sí o un tercero y ello no fue obtenido por BB sino por AA.

g) Entiende que el daño requerido en la figura solicitada debería ser imputable a aquel que lo origina a partir de un engaño y que persigue una finalidad específica de provecho, que si bien no es necesario que sea para sí debería presentar un nexo causal que lo involucre ya que de no ser así tal debilidad de imputación se traduciría en un reproche objetivo de la conducta que es lo que se está haciendo respecto de su defendido.

h) Expresa que BB no sacó ningún provecho personal y tampoco facilitó con su accionar a que persona alguna lo obtuviera ya que directamente no manejaba el programa SIAB, pues para eso tenía su personal de confianza, extremo que surge acreditado en autos.

i) Solicita se revoque por contrario imperio el auto de procesamiento impugnado.

DEFENSA DE AA.

a) Discrepa con la resolución que dispuso el procesamiento sin prisión bajo la imputación de un delito continuado de fraude en la medida en que la conducta desplegada por su defendida no encarta en la figura acriminada.

b) Expresa que el Director del Departamento de Cultura indicó que la práctica desarrollada es común y además el mismo tenía conocimiento y promovió la contratación en tales circunstancias, por lo que resulta excesivo endilgar la conducta delictiva también a la Secretaria, más allá de la participación por su versación en el manejo del sistema SIAB.

c) Sostiene que el asunto debe mirarse con mayor amplitud, considerando el contexto en que suceden los hechos y cuando B. la decisión de contratar a CC como músico perseguía la finalidad de agilizar el pago y de cubrir necesidades de la función pública que no estaban contempladas en el presupuesto de que disponía, por lo que no se puede interpretar que se tratara de una conducta infiel.

d) Indica que surge de la indagatoria que la prestación de trabajos y servicios imprescindibles para la puesta en escena de un espectáculo no está contemplada en el presupuesto ni en el organigrama del Departamento de Cultura, ni de la Orquesta Sinfónica, ni siquiera se hacen con funcionarios municipales, sino las tareas se tercerizan contratando empresas o personal idóneo. No se hace con empleados temporales sino que se contrata.

e) Manifiesta que la Comuna informa que existen varios casos de contrataciones para realizar las tareas diferentes a la de ejecutar un instrumento musical que son permitidas, sin embargo se guarda silencio al respecto.

f) Indica que tampoco se toma en consideración las tremendas dificultades probatorias cuando la Comuna infirma que los contratos similares no se pueden aportar.

g) Argumenta que la realidad indica que la práctica era constante y conocida por todos, en consecuencia más allá de que no fuera músico, no es racional sostener que hubo engaño ya que para que el mismo suceda la víctima debe ser sorprendida en su buena fe y el timo no puede efectivizarse cuando la víctima sabe y conoce de antemano el ardid.

h) Expresa que la Intendencia informa que no hay normativa o derecho positivo que impida contratación de personas como músicos para realizar otras funciones y al no existir una norma que lo prohíbe, ello no está ni permitido ni prohibido.

i) Sostiene que CC trabajó para la Intendencia por espacio cercano al año y en ese período facturó en nueve oportunidades acumulando en la mayoría de los casos el precio por varias tareas desarrolladas durante cierto tiempo, por lo que para que el Daño resulte acreditado sumariamente resulta imprescindible acreditar el sobreprecio.

j) Asevera que no hay elementos de convicción suficientes para sostener que los funcionarios procedieron con engaño porque en definitiva lo hecho en la contratación no está prohibido y el daño no fue considerado en la instrucción por lo que no puede presumirse.

k) S. se haga lugar al recurso de reposición deducido, ya para el caso denegatorio, se franquee la alzada para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Penal que por Turno corresponda, el que se servirá revocar la impugnada por ser contraria a derecho.

3) Conferido traslado al Ministerio Público abogó por el mantenimiento de la recurrida expresando en síntesis:

a) Discrepa con los argumentos expuestos por las Defensas en tanto de la instrucción practicada surgen elementos de convicción suficientes para determinar que la contratación efectuada entre diciembre de 2009 y septiembre de 2010 de CC lo fue con engaño a la administración.

b) Expresa que BB en su calidad de Director de la División Promoción Cultural de la Intendencia de Montevideo procedió a contratar a CC, ex concubino de su secretaria AA para cumplir tareas en su División en el traslado de personas desde el aeropuerto al centro para efectuar reparaciones edilicias.

c) Sostiene que las mencionadas prestaciones se efectuaron bajo la contratación como “músico” de CC, lo que permitió cobrar haberes como tal pero surge de la prueba agregada que el mismo no reviste la calidad de tal, ni desarrolló esas tareas, sino que cumplió tareas de conductor y obrero, siendo seleccionado en base al conocimiento que tenía con los encausados.

d) Manifiesta que ambos co-encausados ingresaron al sistema datos de un proveedor para justificar la venta de servicios que no reflejan la realidad, siendo utilizado para generar una contratación por fuera de la normativa vigente, dañando a la Administración con engaño, el cual ascendió a la suma de $470.000, siendo beneficiario directo de tal accionar CC e indirectamente AA.

e) Argumenta que si bien de lo informado por la Intendencia de Montevideo no surge norma expresa que habilite a los músicos contratados efectuar otras tareas, lo cierto es que las mismas solo son adjudicadas a quienes revisten tal calidad. Esto es, que en la práctica y en situaciones particulares, se la asignan a los músicos otras tareas que las de ejecutar el instrumento de su especialidad pero siempre siendo necesaria la calidad de músicos, tal como surge de los casos informados a fojas 399.

f) Expresa que tanto AA como CC son contestes en afirmar que todas...