Sentencia Definitiva nº 89/2018 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 5 de Junio de 2018

• Ponente: Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Fecha de Resolución: 5 de Junio de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Mirian MUSI CHIARELLI,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Sentencia Nro. DFA 0011-000485/2018 SEF 0011-000089/2018

Ministra Redactora: Dra. A.Á.M..

Montevideo, 5 de junio de 2018.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “B.F C/ MSP - Amparo” IUE 2-8290/2018 venidos en apelación de la Sentencia 24 de 20 de Marzo de 2018 (fojas 487 a 498) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Vigésimo Cuarto Turno, a cargo de la Sra. J., Dra. A.C..

Resultando:

1ro. Por la recurrida se hizo lugar al amparo incoado y en su mérito condenó al Ministerio de Salud Pública a proporcionar el medicamento reclamado en un plazo de 72 horas, en la forma requerida por el médico tratante y durante todo el tiempo que éste indicare.

Dispuso que para el caso de incumplimiento se aplicarían las sanciones económicas previstas en el artículo 9 literal C de la ley 16.011.

Sin especial condena.

2do. La representante del demandado, de fojas 499 a 512, se alzó contra la sentencia dictada e interpuso recurso de apelación.

Como agravio manifestó que no compartió las conclusiones de la A Quo que la llevaron al fallo de autos, por tres órdenes de fundamentos: en primer término, porque no hubo en obrados prueba suficiente para acreditar la idoneidad del procedimiento terapéutico solicitado; en segundo lugar, porque el impedimento que resulta de la ley interna constituye un límite razonable al derecho que se pretende hacer valer en este amparo y, por último, por vulnerarse las normas del debido proceso.

Se padeció error en la valoración de la prueba, verificándose insuficiencia de la diligenciada en autos para acreditar la idoneidad del tratamiento.

Se situó el fundamento de la resolución en la prueba de autos, dando relevancia en este sentido a los siguientes aspectos: a) la prescripción del médico tratante y b) la supuesta omisión de la Secretaría demandada en registrar el medicamento de autos para la enfermedad de la parte actora.

En cuanto al primero de los aspectos y teniéndose en cuenta que se accedió al amparo por la sola declaración efectuada por el profesional Dr. Castillo, en donde éste explicó los beneficios que recibiría el paciente al recibir Trióxido de A. y no fue que el L. ni la Cátedra hubieran realizado la solicitud de renovación del registro a la Secretaría de Estado a los efectos de registrar el referido medicamento, sino que nunca se hizo llegar un requerimiento ni pedido de incorporarlo al F. Terapéutico de Medicamentos. No se hizo lugar a lo solicitado por su parte en referencia a que el P. fuera un Médico Oncólogo (de acuerdo a la patología de F.) ni que tampoco en última instancia se citara al P. de autos, teniendo presentes los poderes de instrucción que tiene el J. establecidos en la ley 16.011.

Tanto en la demanda como en la prueba testimonial (y así fue recogido en la impugnada), se habló de una “técnica reconocida a nivel internacional”, pero no resultó acreditado en la incorporada a la litis que existiera suficiente evidencia respecto a la efectividad del medicamento. No se acreditó que la droga hubiera sido aceptada en el ámbito científico internacional para la patología de F. y sólo se evaluó al paciente por el equipo médico de acuerdo a sus propias pautas.

La declaración del Dr. L.A.C. no tiene el valor convictivo suficiente que haga entender de manera fehaciente una mejoría en la calidad de vida y salud. No está suficientemente acreditada la eficacia terapéutica del medicamento para el caso concreto del paciente de obrados, pues en un proceso de amparo no es posible realizar la discusión técnico-científico que es necesaria para llegar a esa afirmación.

El sistema tiene el deber de adoptar las medidas encaminadas a asegurar que se proteja de manera adecuada el efectivo derecho a la salud de sus habitantes.

En el caso, no se puede llegar a la conclusión de que el proceder del MSP es ilegítimo puesto que lo impetrado se trata de una técnica no evaluada con las características científicas, de forma ponderada, eficaz, segura y con otro tipos de factores que están normativamente establecidos, no existiendo la posibilidad por parte del MSP de brindar el medicamento bajo cobertura del FTM si previamente no se cuenta con los elementos mencionados, además de que no se atente contra la sustentabilidad del sistema.

Estos elementos multifactoriales que se evalúan para incluir una prestación a ser cubierta por los prestadores del SNIS, siguiendo la teoría que sustenta la impugnada, podrían implicar al menos dos cosas: la primera, que para conseguir cualquier prestación y siempre que esté registrada en el país, no importarían las características, se pueda iniciar una acción de amparo y que un médico tratante declare que esa técnica -por más novedosa que sea- sea la correcta y así se le condenará. Se aceptó como suficiente dicha declaración y la evaluación del MSP ya no sería necesaria. La segunda consecuencia, derivación lógica de la primera, sería que para acceder a una prestación quedaría tácitamente derogado el sistema de incorporación de prestaciones del FTM y no serían necesarias las etapas de evaluación, seguridad y eficacia, análisis de costos y efectividad, no teniéndose en cuenta la sustentabilidad del sistema.

Una cosa es discutir si corresponde amparar una pretensión de medicamentos o dispositivos como en los casos habituales en donde se valora si los tiempos de evaluación de un medicamento fueron ponderados o si la administración fue omisa en el pronunciamiento de inclusión más allá del plazo anual para la incorporación en el FTM o si se puede obtener un medicamento del Anexo III del FTM más allá de los Protocolos y Guías del FNR para brindar dicho medicamento. Todo ello sobre bases serias, pruebas y hechos debidamente acreditados, historias clínicas en orden, con acreditación de la experiencia y estudios internacionales de agencias de salud, de referencia mundial. Otra cosa, muy distinta a la anterior, sería amparar una acción cuando faltó la oportunidad de evaluación de eficacia y seguridad por parte del MSP para brindar el medicamento bajo la cobertura que sea, pero cumpliendo con esa etapa esencial que es la evaluación.

Dichos extremos no fueron tomados en cuenta por la A Quo, que aplicó el principio “favor persona” o “pro homine”, el que desaplica totalmente las normas legislativas consideradas limitativas y las interpreta con criterio excesivamente restrictivo.

La lectura de los hechos que realizara la Administración, por otro lado, fue justificada, razonable y proporcional, lo que no puede calificarse de manifiesta ilegitimidad.

Es dable preguntarse si el derecho fundamental de la actora no ha sido protegido a lo largo de los años por el SNIS al brindarle tratamiento para su patología. Además, no está siendo lesionado ni restringido tal derecho, ya que no debería brindarse una cobertura sin la debida evaluación, debiéndose también considerar que, respetando los derechos que como paciente tiene, fue asesorado correctamente el actor de los riesgos que implicaría tal tratamiento, del cual el MSP no tuvo oportunidad de pronunciarse.

Citó normativa.

En el caso de autos debe tenerse presente el registro organizado por el marco jurídico para requisitos que deben cumplir los reactivos de diagnósticos, dispositivos terapéuticos y equipos médicos reglamentados por los Decretos 195/999 y 003/008, que es el trámite obligatorio que debe realizar toda Empresa que fabrique, importe, almacene o distribuya reactivos de diagnóstico, equipos médicos y/o dispositivos terapéuticos, o realice el Servicio Técnico de Equipos Médicos, necesario para obtener la habilitación del MSP.

En obrados, el L. obtuvo el registro, sin embargo no lo renovó, y nunca - mientras mantuvo el registro - solicitó la inclusión del fármaco en el FTM.

No compartió el razonamiento que evidenció una confusión conceptual entre el registro de equipos médicos y la actividad tendiente a incorporar prestaciones que componen los programas integrales de prestaciones que apruebe el MSP. No cabía por tanto invocar la teoría del acto propio, pues y como se señaló, no se verifican los elementos necesarios.

Se cumplió cabalmente por el MSP con lo preceptuado en la Constitución, en su Ley Orgánica, Leyes 15.181, 17.930, 18.211 y 18.355 y sus Decretos reglamentarios, llevando a cabo cada uno de los cometidos que dicha normativa impone.

El medicamento solicitado por la parte actora no se encuentra incluido en el FTM y tampoco registrado ante el MSP para la patología referida y, por lo tanto, no se comercializa en nuestro país para la enfermedad que padece F.

Incluso, el L. dejó vencer el registro y no se realizó ningún trámite de registro (ya fuere por éste u otro L.) a los efectos de su proceso y posterior posibilidad de comercialización de la droga en el Uruguay.

De conformidad con la normativa vigente en la materia, todo medicamento que se comercialice en nuestro país debe estar previamente registrado ante el MSP.

El registro de medicamentos procede a solicitud de cada laboratorio que esté interesado en comercializar determinada droga.

Por ello, cada L. interesado debe presentarse ante la autoridad sanitaria del MSP, a los efectos del registro de la respectiva droga, para su comercialización y para un uso u afección determinada específica, debiendo cumplir además con los otros requisitos detallados en el Decreto 324/99.

Se ignoró por la A Quo la normativa vigente en la materia y tampoco le interesó involucrarse en la misma, ya que para que un medicamento sea incorporado al FTM debe estar debidamente registrado y la solicitud de registro la debe hacer el L., aportando la evidencia clínica existente sobre los beneficios que aporta para la patología que se pretende tratar, así como los efectos adversos, etc. En el caso de autos, no existe registro porque el L. no lo solicitó, claramente, en virtud de la ausencia de evidencia científica.

El MSP, de acuerdo a la reglamentación vigente...