Sentencia Definitiva nº 84/2018 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 8 de Agosto de 2018

• Ponente: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha de Resolución: 8 de Agosto de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Media

DFA-0008-000202/2018 SEF 0008-000084/2018

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: Dra. Ma. C.C., Dr. E.E., Dra. B.T. y Dr. Á.F..

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 8 de agosto de 2018

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “REY ANA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro- A. - Recursos Tribunal Colegiado” (I.U.E. No. 0002-015328/2018), venidos a conocimiento merced a las apelaciones tramitadas desde fs. 99 contra la sentencia No. 57/2018 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno (fs. 96-98).

RESULTANDO:

1) La apelada sentencia, a cuya relación de hechos se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias, condenó al MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA a proporcionar el medicamento BORTEZOMIB a la actora A.I.R. en el plazo de setenta y dos horas por el tiempo que indique el Médico tratante (fs. 98), sin imponer condena especial (id. loc.).

2) Se alza el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA postulando en síntesis (fs. 99-106) su discrepancia contra la decisión recurrida. Considera no se ha ejercido una actividad manifiestamente ilegítima, que es lo que ameritaría la acción de A.. El Laboratorio fabricante no solicitó al Ministerio ni se interesó en registrarlo para la patología de la actora, que si bien se encuentra en el Anexo III del Formulario Terapéutico de Medicamentos, lo está para el M.M. y no para la enfermedad de la reclamante, A.. Considera que el Poder Judicial no puede imponer al Poder Ejecutivo a que brinde un medicamento, so pena de lesionar el principio de separación de poderes. No hay ninguna omisión de la Cartera recurrente, ni proceder suyo ilegítimamente manifiesto. Solicita se revoque la sentencia y se rechace la demanda.

A. también la parte actora, por cuanto se condenó solamente al MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y no al FONDO NACIONAL DE RECURSOS, sosteniendo a su respecto agravios eventuales. Considera que el FONDO NACIONAL DE RECURSOS (en adelante también indistintamente “el Fondo” o “el FNR”) integra con el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA (en adelante también indistintamente “MSP”) un conglomerado de instituciones que satisfacen a los ciudadanos en sus requerimientos de tratamientos de alto costo, frente a lo cual no cabe ninguna exoneración burocrática. En cuanto el B. constituye un medicamento que el FNR proporciona a pacientes con M.M., pero encuentra facultativos que reconocen su eficacia para la A., no se estudió el caso especial de la actora para escudarse en meros formalismos; pese a estar en el Formulario Terapéutico, no se consideró para la enfermedad de la actora, cuando debió respetarse la elección del médico para elegir los sistemas terapéuticos que entienda. Solicita se condene al FONDO NACIONAL DE RECURSOS a suministrar el medicamento solicitado.

3) Dado traslado de los recursos (fs. 107 y 112), el MSP lo evacua en cuanto le corresponde a fs. 117-119, insistiendo en que no es un organismo financiador de medicamentos a la población, a diferencia del FNR que sí lo es; insistiendo en más en su posición y en su solicitud de rechazo de la requisitoria a su respecto.

4) Contesta el FNR (fs. 120-122 v.) rechazando la posibilidad de que se pretenda una doble condena que atrape al Fondo. No puede agraviarse la reclamante, cuando la sentencia le dio satisfacción del derecho suyo. Cita sentencias donde se exonera de responsabilidad al Fondo para casos semejantes. No puede admitirse que suministre un medicamento no registrado en el país para la enfermedad de la tratante. Solicita se confirme la recurrida en cuanto a su falta de legitimación pasiva.

5) Evacua el traslado respectivo ANA REY. Critica el blindaje burocrático que pretende el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA para negar a la accionante la única opción terapéutica que le queda para sobrellevar una vida digna y de calidad, derecho fundamental que se le debe cuidar. No corresponde distinguir si el remedio está incorporado al Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante también indistintamente “FTM”) para unas enfermedades sí o para otras no, cuando están en juegos los derechos de la demandante, discriminándosele frente al que pueda adquirir libremente el B. sin importar si el medicamento está registrado o no para su patología, y negando a la peticionante chances de sobrevida digna. Se solicita se confirme la condena ya establecida contra el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA.

6) Franqueada la apelación y remitidos los autos, previo pasaje a estudio por su orden se conforman los votos necesarios para emitir un pronunciamiento en Alzada (fs. 131 y siguientes; arts. 61 y 62 de la Ley No. 15.750, arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011).

CONSIDERANDO:

I) Por su naturaleza y características, la cuestión admite anticipada decisión conforme a los artículos 200 del Código General del Proceso y 13 de la Ley No. 16.011.

Evitaremos los prolegómenos sobre la naturaleza y características de la acción de A., porque en esta decisión intentamos decir el Derecho para el caso concreto y no ejercer academia.

II) De autos surge demostrado que:

a) A.I.R., paciente de sexo femenino y de 48 años, sufre de A., proponiendo su Médico tratante el Dr. G.B., en atención a su condición y a las características de su enfermedad (A. con compromiso renal y medular, enfermedad hematooncológica), enfermedad de comprometido pronóstico, el medicamento BORTEZOMIB para su tratamiento (fs. 1-2, 39-41, 82-82 v.);

b) El MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA ha negado el tratamiento alegando que dicha droga no se encuentra incorporada al FTM para la enfermedad de la reclamante (fs. 5 y 35 y 71, más actuaciones concordantes);

c) El MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA al contestar (fs. 59-67) no cuestiona las necesidades de la actora, ni que el medicamento que solicita sería recomendable para ésta en sus circunstancias, como idóneo acorde a una relación de prestación de medios. Tampoco lo cuestiona el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, alegando en síntesis su carencia de legitimación pasiva (fs. 75-79 v.);

d) La prueba pericial (informe del Departamento de Medicina Forense - Clínica Forense del INSTITUTO TÉCNICO FORENSE - Poder Judicial, expedido por la Dra. R.M. –fs. 84-88 y 95-95 v.-) ilustra que el B. puede “beneficiar a la paciente… seguido de trasplante, lo que mejoraría ampliamente su pronóstico vital”, y que su no-suministro comprometería su chance de vivir con empeoramiento por “mayor insuficiencia renal, posible compromiso cardíaco, necesidad de hemodiálisis, trasplante renal y eventualmente cardíaco” (fs. 86-87).

III) En este asunto se encuentran en juego los derechos de una persona a la Vida, a la Calidad de Vida, a la Salud y a la Calidad de su Disfrute (derechos inescindibles entre sí; arts. 7º, 44, 72 y 332 de la Carta Magna). Una situación muy especial para un S.H., donde en este litigio se disputa su última oportunidad cognoscible de alternativa terapéutica en relación de medios que por ahora tiene dentro de sus particulares necesidades, enfrentando un mal de pronóstico muy reservado (A. con compromiso renal y medular).

La prueba es contundente en que la paciente necesita el medicamento B. como su alternativa terapéutica, no surgiendo demostrado que pudiere existir para la actora otra igual o mejor, que le permitirá enfrentar su enfermedad en relación de medios con más auspiciosas chances de sobrevida y de dignidad o calidad de vida, siendo más atendible para su salud y calidad de salud. Lo que en una palabra, significaría una mayor protección a sus derechos a la Salud y a la Vida.

Una actitud renuente o denegatoria contra dicha realidad significaría una desatención palmaria a los derechos de la demandante, lo que trasunta en una manifiesta ilegitimidad conculcadora de elementales derechos, como ya se explicitó, a la Salud, a la Vida, a la Calidad y dignidad de Vida y a la Calidad de Salud. Derechos que en las circunstancias corren riesgo inminente y actual (art. 1º de la Ley No. 16.011).

Las urgencias del caso y de la temática de la paciente, no admiten otra vía que la del A. para procesar su caso (art. 2º de la Ley No. 16.011).

Frente a ello, el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA alega un pretexto de formulario (Considerando II “b”), totalmente desaprensivo de la dignidad humana: que el B. se encuentra aprobado en el Formulario Terapéutico de Medicamentos para el M.M., pero no para la A.. Cuando la prueba por lo contrario revela que podría ser un medicamento útil para la enfermedad de la señora ANA REY (A. con compromiso renal y medular).

Debe conjurarse esta conducta notoria, ostensible y manifiestamente ilegítima e inexcusable, mediante la tutela por A., conforme a los arts. 1º y 2º de la Ley No. 16.011.

IV) Como hubo explicitado en diversos pronunciamientos este Tribunal con diversas mayorías articuladas y es trasladable para este asunto en abordaje “mutatis mutandis”, el reproche de ilegitimidad manifiesta que se dirige contra la Cartera condenada en cuanto a su actitud, no deriva de si el medicamento se encuentra incorporado o no al FTM o en alguno de sus Anexos, ni si se encuentra o no determinado para patologías como la de la parte actora o si sólo está establecido para otras, sino en no proporcionarlo a la reclamante en sus concretas necesidades cuando sabe dicho organismo...