Sentencia Definitiva nº 189/2018 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 17 de Octubre de 2018

• Ponente: Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Fecha de Resolución: 17 de Octubre de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dra. Mirian MUSI CHIARELLI,Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Sentencia Nro. DFA-0011-001094/2018 SEF-0011-000189/2018

Ministra Redactora: Dra. A.Á.M..

Montevideo, 17 de octubre de 2018.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ BB - Restitución Internacional de Menores de 16 años” IUE 2-23797/2018 venidos en apelación de la Sentencia N° 71 de 7 de setiembre de 2018 (fojas a 288 a 302) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Atlántida de Tercer Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. Ialisa Briano Camera.

Resultando:

1ro. Por la recurrida se revocó la providencia nro. 2213/2018 del 29 de junio de 2018, la que ordenaba la restitución internacional de los niños CC y DD y en su lugar, se amparó la excepción incoada por el progenitor de los niños establecida por el artículo 13 literal b) de la ley 17.109 y artículo 15 literal b) de la ley 18.895.

Dispuso se tuviera presente por el progenitor lo dispuesto en el C.V., esto fue que “...resulta necesario y tutelar de los derechos de los niños exhortar al progenitor de los niños de autos a que respete el derecho de sus hijos de mantener el vínculo con su mamá, así como con sus otros hermanos, trasladándolos a éstos, una vez al mes a la República Argentina, un fin de semana, previa coordinación con la madre a fin de lograr el encuentro y establecer horarios y lugar de cumplimiento...”.

Ordenó: a) el desglose del documento de fojas 187 a 188 y se entregara a la Curadora de los niños; b) se notificara a las partes, a la Curadora, a la Fiscalía, al Juzgado competente en la República Argentina, a la Autoridad Central uruguaya y argentina.

2do. La defensa de la actora, de fojas 306 a 309, se alzó contra la sentencia dictada e interpuso recurso de apelación.

Como agravio manifestó que no se hizo lugar a la restitución internacional de sus hijos incoada por su representada al lugar que era el centro de vida de éstos hasta el momento de su traslado ilícito, llevado a cabo por el demandado.

Citó la impugnada y destacada doctrina en apoyo de su postura.

El interés superior del niño es en realidad el derecho a no ser retenido ilícitamente, a una rápida y segura restitución para que sea el juez del Estado de su residencia habitual que resuelva, en definitiva, su situación.

El interés del niño se centra no solo en que no se le prive de su lugar de residencia habitual por uno de los progenitores en un uso ilícito de su calidad de padre, sino que este “interés” se vea salvaguardado en tanto los jueces de la residencia habitual deben ser los que resuelvan, con la mayor cantidad de medios probatorios a su alcance, los aspectos relativos a la tenencia del niño.

Ante esto, la respuesta del Sr. BB fue que no realizó ningún trámite en Buenos Aires porque él vive en Uruguay y debe trabajar para sustentarse.

La atacada causó agravios a su representada por cuanto evaluó como ciertos los dichos del demandado y repitió los mismos y los de los menores de autos como si fueran una verdad absoluta.

Es verdad que tanto CC como DD repitieron sus dichos ante todos los que hablaron con ellos sobre su situación y cada vez ampliaban la información que proporcionaban, hasta decir en la audiencia que dormían en el suelo, sin colchón, pero DD luego afirmó que dormían en la cama, todos apretados.

La declaración de los niños siempre fue contradictoria entre sí, así se destacó por el perito del ITF que los entrevistó que mientras y por ej. DD dijo que “nos tiraría un violín y mataba”, CC lo negó. Hubo enojos por eso entre ellos.

Se destacó de su discurso reiteradas contradicciones entre ellos (fojas 170).

La impugnada repitió los dichos de los niños en las diversas instancias en que fueron interrogados, mas no se controló por la A Quo que tuvieran la madurez y edad suficientes para emitir su opinión, madurez respecto de la cual no se expidieron los peritos que los entrevistaron.

Los niños son fácilmente manipulables y la influencia del padre que actualmente los tiene puede ser gravitante en sus dichos.

Es pertinente interrogarse cómo es posible que a su edad reconozcan la droga por el olor u “ojos rojos”, que sepan cuál es la droga que supuestamente consumía su progenitora, que manifestaran que ella no quiere sufrir violencia “de género” o aludir a que son “fumadores pasivos”, lenguaje que no está acorde con la edad cronológica de DD.

Se expresó por los niños que concurrían poco a la Escuela y que cuando lo hacían estaban sucios y con ropa rota, lo que les generaba conflictos con sus compañeros, lo que se contradijo con lo informado por la escuela de Buenos Aires en cuanto a que asisten regularmente, con buena disposición para el trabajo y buen relacionamiento con sus pares y docentes, integrados al grupo, no haciendo mención alguna a que fueran rechazados por su aliño o vestimenta. Es más, se estableció que la madre los lleva y tanto ella como su abuelo están dispuestos a colaborar en cuanto se les solicitara.

No hay ni por asomo informe de alguna circunstancia en la que vieran sus derechos vulnerados en la escuela o en su casa, no destacándose nada de su vida curricular que pudiera considerarse riesgoso para los niños, mucho menos intolerable.

También agravió a su representada la impugnada por cuanto hizo lugar a la excepción prevista por el art. 13 literal b de la ley 17.109 y artículo 15 literal b de la ley 18.895, entendiendo suficientemente acreditada su configuración ante la colisión de derechos de restitución y de protección psíquica y emocional de los niños, el interés superior de CC y DD.

De las declaraciones vertidas por el progenitor surge que nunca vio que los niños estuvieran en situación de riesgo, nadie le dijo que lo estuvieran, ni la escuela, ni su madre, nunca notó que corrieran riesgo alguno, que estuvieran descuidados o mal alimentados.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional o la extranjera son contestes en afirmar que debe analizarse y ponderarse con cautela tal excepción. No es cualquier riesgo, sino aquel que hace efectivamente intolerable la restitución del niño y lo expone gravemente.

La A Quo no explicitó cuáles son los riesgos que harían intolerable la restitución de los niños, solo dio por ciertos los dichos de los niños y su padre.

Para denegar la restitución en base a la excepción de grave riesgo corresponde que el niño, debido al entorno, quedare expuesto a una grave perturbación emocional que debe ser superior a la que normalmente se deriva del cese de la relación entre sus padres, debe ser una situación que nítidamente determine un plus en el padecimiento común de ruptura entre sus progenitores.

Debería tratarse de un mal imposible de ser conjurado como no sea con la permanencia en el país de refugio.

Si bien en el caso no se trata de la ruptura entre sus progenitores sino la relación de los menores con su madre, al que dicen tener “miedo”, pero al mismo tiempo desean verla, “visitarla”, pasar un tiempo con ella y con sus hermanos.

Se admite que la requirente no compareció a estar a derecho en las audiencias ni en sus escasas comunicaciones con la letrada proporcionó información relevante para su defensa, pero ello no obsta a que sus hijos fueran retenidos en Uruguay en forma ilegítima, vulnerando el derecho de guarda que ejercía hasta que los mismos viajaron a este país por vacaciones, sin su consentimiento para radicarse aquí.

Pidió la elevación en apelación al superior correspondiente a los efectos de la revocatoria de la impugnada, por cuanto no se acreditó la excepción de grave riesgo, intolerable, argumentada por el demandado, sino que los niños fueron retenidos ilícitamente por su progenitor, vulnerando su derecho a no ser trasladados o retenidos ilícitamente, resultando las autoridades del país de residencia habitual de los niños quienes están en mejor situación para decidir con justicia sobre los derechos de custodia y visitas.

3ro. Por auto 3262/2018 (a fojas 310) se confirió el traslado del recurso, el que fue evacuado por la parte demandada de fojas 315 a 319, solicitando la confirmatoria íntegra de la atacada.

Fincó su postura en mérito a las siguientes consideraciones:

Compartió la impugnada en todos sus términos.

Se acreditó la excepción establecida en la ley 18.895, en su artículo 15 literal b.

No se comparten los agravios esgrimidos por la actora en virtud de que no se observó interés de la madre en las presentes actuaciones. La madre, de forma verbal, estaba de acuerdo en que los niños se quedaran al cuidado de su padre en Uruguay y luego cambió su opinión. No puede sino explicarse que tardare tanto en iniciar la acción, no resultando cierto lo que ella manifestara, tal como fue acertadamente ponderado por la A Quo a fojas 271, 272 y siguientes, por lo que no se configuraría la retención ilícita que la actora pretendió hacer valer. Asimismo fueron escasas las comunicaciones con los menores en todo el periodo de tiempo en el que han estado en nuestro país, teniendo el padre su mismo teléfono y los niños un teléfono propio. Se observó una gran falta de interés en el presente proceso por la recurrente, por cuanto no concurrió a ninguna de las audiencias habiendo sido notificada de tales instancias, no respondió a los mails que se le enviaron ni se comunicó con su Defensora en Uruguay, tal y como emanó de las actuaciones. Surgió del discurso de los niños, durante todo el proceso, que éstos relataron hechos y vivencias en donde se vieron vulnerados sus derechos, lo que también emerge de los informes de peritos y ampliación pericial, lo consignado por la psicóloga de Médica Uruguaya y lo que relataron ante su defensora.

Debe tutelarse el interés superior de ambos menores y evitar que sean vulnerados sus derechos, integridad psíquica y física, salvaguardándolos. Su madre nada dijo sobre la excepción opuesta, así como respecto de los informes de profesionales intervinientes, los que son totalmente imparciales en este proceso.

Las...